ازدواج مجدد زوج با اذن دادگاه و ایجاد حق طلاق برای زن
سئوال: آیادر صورت ازدواج مجدد شوهر بدلیل عدم تمکین زن و با اجازه دادگاه و بدون رضایت و اذن زوجه، آیا زن می تواند باستناد تخلف از شروط ضمن عقد، تقاضای طلاق نماید؟
از دیدگاه قضات و مستشاران دیوانعالی کشور
نظر اول: موافقین حق طلاق زوجه
ازدواج مجدد زوج با اذن دادگاه و ایجاد حق طلاق برای زن
سئوال: آیادر صورت ازدواج مجدد شوهر بدلیل عدم تمکین زن و با اجازه دادگاه و بدون رضایت و اذن زوجه، آیا زن می تواند باستناد تخلف از شروط ضمن عقد، تقاضای طلاق نماید؟
از دیدگاه قضات و مستشاران دیوانعالی کشور
نظر اول: موافقین حق طلاق زوجه
۱- منع ازدواج مجدد بدون اجازه زوجه به عنوان شرط ضمن عقد (بند ۱۲ شرایط مندرج در سند نکاحیه) به زوج تفهیم و به امضای ایشان رسیده است که به موجب آن به زوجه وکالت با حق توکیل به غیر داده شده تا در صورت ازدواج مجدد زوج به زوجه به نحو مطلق بوده و منصرف به مورد خاص نیست، شروط ضمن عقد به زوج تفهیم و مورد توافق زوجین قرار گرفته است و طبق ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی اشتراط شرط ضمن عقد نکاح تجویز گردیده و تفویض وکالت از طرف زوج به زوجه مطلق بوده و منصرف به موردی خاص نیست، به‌علاوه اقاریر صریح زوج مبنی بر ازدواج مجدد بدون تحصیل رضایت همسر اول دلالت بر تخلف وی از شرط ضمن در قباله نکاحیه می‌نماید. بنابراین زوجه حق دارد که با مراجعه به دادگاه خود را مطلقه نماید. اگر زوجین با هم شرط کردند که هر موقع شوهر زن گرفت، به نحو مطلق من حق طلاق داشته باشم، این شرط نه با ذات عقد مغایر است و نه با مقتضای عقد و این شرط لازم‌الوفاست.
۲- شرط موضوع بند ۱۲ شرطی نامشروع نیست تا باطل باشد؛ زیرا زن در هر حال به وکالت از سوی مرد است که خود را مطلقه می‌کند، در نتیجه سلطه انحصاری مرد را بر طلاق که قاعده‌ای آمره است، از مرد نمی گیرد. به‌علاوه حتی اگر این شرط در فهم عرفی سالب این سلطه باشد، این سلب سلطه از نوع سلب جزئی است و می‌دانیم که حسب ماده ۹۵۹ ق. م. سلب جزئی حق، ولو از نوع آمره، ممکن است. در واقع این فقط سلب کلی سلطه انحصاری بر طلاق است که در فقه و حقوق باطل است. ظاهراً مثل آن که شرط شود زن در هرحال مجاز باشد که هر وقت خواست خود را به وکالت از سوی زوج مطلقه کند.
۳- بند۱۲ از شروط شمن العقد کاملاً مطلق هست که زوج به زوجه وکالت بلاعزل با حق توکیل غیر داده و استثنایی مطرح نگردیده است.
۴- اختیار همسر توسط زوج، بدون رضایت زوجه هیچ قیدی ندارد. تحلیل این شرط دارای وجوه حکمی و موضوعی است. اتفاقاً همه بحث نیز در وجه موضوعی‌اش است، بنابراین فتاوی قابل تحلیل هستند. اگر فتاوی مراجع دارای وجه حکمی بود باید تسلیم می‌شدیم، این فتاوی دارای وجه موضوعی است؛ یعنی تشخیص موضوع و مصداق است. همچنین وجه حکمی قضیه این است که آیا تفویض وکالت در طلاق به زوجه در صورتی که زوج اختیار همسر دوم کند، حکماً مخالفتی با شرع یا قانون دارد که گفته شده این شرط صحیحی است و از جهت حکمی فتاوی هم منصرف از این است.
نظر دوم: مخالفین حق طلاق
۱- اگر اینجا طلاق به دست این زن با این خصوصیات داده شد، قهراً تضییع حق زن است و اگر واقعاً زن خودش را در یک تنگنای خاصی قرار داده، باید برود تقاضای عسر و حرج کند و از طریق عسر و حرج وارد قضیه شود، نه از طریق بند ۱۲ شرایط ضمن العقد.
۲- در اینجا حق طلاق یعنی حق تمکین از حقوق مرد است، گفت: زن نسبت به مرد باید تمکین کند و همان طور که نفقه را حق زن می‌دانیم، تمکین را حق مرد می‌دانیم. شرط ضمن عقد هم برای یک زن ایجاد حق می‌کند، وقتی یک زن تمکین نکند و بخواهد از شرط ضمن عقد استفاده کند، تعارض پیش می آید و در تعارض۲ شرط تساقط ایجاد می‌شود. در این مورد نمی‌توان برای زن حق طلاق قائل شد و این از موارد عسر و حرج است؛ چرا که در ماده قانون مدنی که در خصوص عسر و حرج آمده، دست دادگاه را باز گذاشته و به هر دلیل دیگر ممکن است زن تقاضای عسر و حرج کند.
۳- اصل عدم ولایت فرد بر دیگری می‌طلبد که زن در صورت تمایل به طلاق اسیر اراده مرد نباشد. قدر مسلم این است که ولایت قاضی در خصوص انجام تکالیف است؛ یعنی قاضی بر کسی که از انجام تکلیف اعم از تکلیف قراردادی یا قانونی خودداری می‌کند، ولایت دارد. پس اگر ما بتوانیم شکلی را که در ضمن عقد شده است، به نحوی به تکلف ملحق کنیم آنگاه می‌توانیم قاعده را در خصوص این شرط هم جاری سازیم؛ یعنی ما اگر بتوانیم شرط را چنین معنا کنیم که زن مکلف است به شوهر اجازه ازدواج مجدد دهد یا اگر بتوانیم امتناع زن از اذن را چنین تعبیر کنیم که زن در حقیقت با امتناع خویش مانع رسیدن مرد به حق قانونی خود شده است، آنگاه خواهیم توانست قاعده را جاری کنیم؛ ولی با توجه به مفاد شرط اولاً به هیچ وجه نمی‌توانیم نوعی تکلیف از آن استنباط کنیم، ثانیاً امتناع زن را ممانعت از رسیدن مرد به حق خویشتن هم نمی‌توانیم تلقی کنیم؛ زیرا زن مانع ازدواج مرد نیست؛ بلکه عامل به حق خویش است. در حقیقت این خود مرد بوده که اجرای حق خویش را موکول به اجازه زن کرده و به عنوان ضمانت اجرا به زن وکالت داده که اگر بدون اجازه او حق خویش را اعمال کرد، او خود را طلاق دهد. پس ماده نزاع ممانعت از حق ازدواج مرد نیست؛ بلکه تحقق وکالت در طلاق است، همچنان‌که اطلاق شرط این است که از طرف شوهر وکیل است اگر او بدون اجازه ازدواج کند، خود را مطلقه سازد و ما نمی‌توانیم اجازه حاکم را جانشین اراده زن کنیم. اجازه حاکم فقط می‌تواند متکی به قاعده لاحرج باشد؛ زیرا مرد ادعا کرده که زن تمکین نمی‌کند و اجازه ازدواج هم نمی‌دهد و این حالت به معنای عسر و حرج برای شوهر است که چون حاکم اختیار رفع دارد من باب رفع عسر و حرج به مرد اجازه می‌دهد که ازدواج کند؛ یعنی متکای اجازه حاکم ولایت بر ممتنع نیست؛ بلکه لاحرج است. علاوه بر آن همان طور که پیش‌ازاین‌گفته شد، ولایت بر دیگران استثناست و علی‌القاعده در استثنائات ما فقط باید به قدر مسلم اکتفا کنیم و اجزای تفسیر و توسعه نداریم. بنابراین هر جا که دچار تردید شویم باید به اصل رجوع کنیم و اصل عدم ولایت است
۴- نظر مراجع:
- آیت‌الله العظمی میرزا جواد تبریزی: در فرض مذکور شرط در مورد عقدنامه منصرف از صورت مذکوره است و زوجه وکیل در طلاق نیست و طلاقش باطل و ازدواج این زن با زوج دوم نیز باطل است و در صورت دخول زوج دوم زن نسبت به زوج دوم حرام ابدی است و در صورت جهل به مسئله چنانچه اولادی از آنان متولد شده، ولد شبهه است.
- - حضرت آیت‌الله العظمی خامنه‌ای: ظاهراً وکالت داشتن در طلاق در صورت ازدواج منصرف است از موردی که زوجه تمکین نکرده و ازدواج دوم با رأی دادگاه باشد.
- آیت‌الله العظمی صافی گلپایگانی: اگر زوجه بدون عذر شرعی از تمکین خودداری کرده باشد، توکیل زوج هر چند صحیحاً واقع شده باشد از چنین موردی منصرف است. بنابراین طلاق زوجه بدون اذن و رضایت در فرض پرسش باطل است.
- آیت‌الله العظمی محمد فاضل لنکرانی: زوجه نمی‌تواند به این دلیل خود را مطلقه نماید.
- آیت‌الله العظمی ناصر مکارم شیرازی: وکالت در امر طلاق در خصوص این ماده منصرف است به جایی که زوجه تمکین نماید و هرگاه برای مدت طولانی بدون عذر شرعی حاضر به تمکین نشود، ازدواج مجدد زوج اشکالی نداشته و طلاق زن اول صحیح نبوده است.
آیات عظام خامنه‌ای، جواد تبریزی، شبیری زنجانی، صافی، فاضل، مکارم، علوی گرگانی، اردبیلی، نوری همدانی و صانعی شرط موضوع بند ۱۲ را مربوط به موردی که ازدواج دوم مسبوق به نشوز و اجازه حاکم به ازدواج مجدد باشد، ندانسته‌اند. بر مبنای نظری که قضاوت غیر حاکم را فقط از باب تفویض ممکن می‌داند، در شرایط صدور فتوا از حاکم در قضیه‌ای امکان شرعی برای قضاوتی مخالف فتوای حاکم نیست. علاوه بر این۱۰ تن ظاهراً آقایان امام خمینی و بهجت نیز در شرایط موضوع پرونده که شرط مطلق است، طلاق را ممکن ندانسته‌اند و فقط در حالت شرط اطلاق یا مطلق شرط که طی آن گفته می شود: <-علی الاطلاق یا مطلقا>؛ اگر زوج بدون رضایت زوجه همسر دیگری بگیرد، زوجه وکیل در مطلقه نمودن خود است- طلاق را ممکن دانسته‌اند. اگر گفته شود فتواهای مراجع تقلید تنها برای مقلدینشان حجت است، جوابش این است که تقریباً تمامی فقهای زنده طلاق موضوع پرونده را ممکن ندانسته‌اند و به ندرت قاضی یا اصحاب پرونده‌ای را می‌توان یافت که مرجع تقلیدش خارج از فقهای مذکور باشد. چون سؤال از منصرف بودن یا نبودن لفظ بند ۱۲ به حالت تجدید فراش در شرایط نشوز زوجه ظاهراً یک سؤال موضوعی (مصداقی) است و ممکن است گفته شود فتوای مجتهد در امور حکمی حجیت دارد نه در امور موضوعی. در جواب باید گفت که اولاً مجتهد با تکیه بر امر حکمی احتیاط در عرض و امر حکمی مسلط بودن مرد بر طلاق در نتیجه به امر حکم سومی می‌رسد که می‌گوید در شرایط مردد بودن میان باقی ماندن تسلط منحصر مرد بر طلاق یا زوال این تسلط بایستی قائل به بقای تسلط منحصر مرد بر طلاق (عدم امکان طلاق زن بدون رضایت مرد) شد. این مجتهد وقتی مواجه با سؤال از امکان یا عدم امکان طلاق زن موضوع این پرونده می‌شود، با تکیه بر امر حکمی سوم مذکور در بالا و نیز با تکیه بر جواب‌هایش به امور حکمی مربوط به مسائل و مباحث الفاظ در علم اصول در نهایت شرط موضوع بند ۲۱ سند نکاح را مضیق تفسیر می‌کند؛ یعنی آن را ناظر به حالت نشوز زوجه اول و تجدید فراش زوج در تعاقب این نشوز نمی‌داند و از آنجا طلاق موضوع این پرونده را باطل می‌داند. در چنین وضعی کدام مقلد خداترسی می تواند فتوا به بطلان طلاق موضوع این پرونده را راجع به یک امر موضوعی محض بداند و خود را مجاز به تخلف از فتوا کند؟
ثانیاً: درست است که قاضی در امور موضوعی محض باید به تشخیص خود عمل کند و درست است که اصل ۱۶۷ قانون اساسی که در حالت نیافتن حکم دعوا در قانون، قاضی را مکلف به استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر نموده، به قرینه این که قانون امور حکمی را بیان می‌کند و مجوز مراجعه به منبع معتبر اسلامی یا فتوای معتبر را در امور موضوعی صرف فراهم نمی‌سازد؛ نمی‌توان منکر شد که جواب استفتائات دست کم ما را در فهم معنای شرط موضوع بند ۱۲ سند نکاح کمک می‌کند.
- علاوه بر فتاوا قاعده منع سوء استفاده از حق نیز عدم طلاق را توجیه می‌کند. با این توضیح که زوجه که به صرف ادعا ثابت نشده مورد ضرب واقع شده و اخراج از منزل توسط زوج تمکین ننموده و حتی با وصف محکومیت قطعی به تمکین ناشزه مانده و ازدواج مجدد را هم تجویز ننموده، در واقع از ایفای وظیفه شرعی و تعهد قراردادی و عرفی خود دایر به حسن معاشرت موضوع مواد ۸۳۳ و ۱۱۰۳ ق. م. استنکاف و تخلف نموده است. این زوجه متخلف که نباید برای تخلفش پاداش بگیرد، ظاهراً منتظر مانده تا زوجش بر اثر فشارهای مختلف ازدواج مجدد نماید تا او بتواند با تکیه بر شرط موضوع بند ۱۲ سند نکاح و ضمن دریافت تمام یا بعض مهریه، خود را از سوی مرد طلاق دهد. این جلوه آشکاری از سوءاستفاده از حق موضوع بند ۱۲ است و می‌دانیم که سوء استفاده از حق به تصریح اصل۴۰ قانون اساسی منع شده است. منع از سوء استفاده که با توجه به شأن نزولش ریشه در قاعده فقهی لاضرر دارد، متضمن یک منع صرفاً اخلاقی یا یک اخبارمحض نیست؛ بلکه یک انشاء نیز هست. به این معنا که حاکمیت باید ترتیبی اتخاذ کند تا هیچ کسی نتواند از حقش سوء استفاده کند و لازمه چنین ترتیبی در مانحن فیه این است که زوجه متخلف موضوع این پرونده را که مضافاً در صدد و طرح سوء استفاده از حق موضوع بند ۱۲ بوده، مجاز به مطلقه نمودن خود به وکالت از سوی مرد نداند. به‌علاوه هیچ کسی را به صرف اعمال حقش نمی‌توان تنبیه نمود، ازاین رو زوج را که با حکم حاکم و در شرایط نشوز زوجه مبادرت به اعمال حق قانونی خود و دفع حرج حاصل از مجردی از خود نموده، نمی‌توان مشمول تنبیه مدنی مطلقه نمودن زن اولش قرارداد.
- ضرورت تفسیر مضیق امور خلاف اصل نیز عدم طلاق را تعلیل می‌کند. به این شرح که در حقوق غرب، هریک از زوجین تکالیف مشابهی دارند و به تبع آن از حقوق مشابهی هم برخوردارند؛ اما نظر به این که در حقوق اسلام و ایران مرد متحمل تکالیف زیادی در خانواده است و نیز با توجه به این که باید میان حق و تکلیف تعادل باشد تا مستلزم ترجیح مرجح یکی بر دیگری نشود، به این نتیجه می‌رسیم که مرد باید از حقوق خاصی هم بهره‌مند باشد، از این روست که مواد ۱۱۲۳ (سلطه منحصر مرد بر طلاق) و ۱۱۰۵ (ریاست منحصر مرد بر خانواده) قانون مدنی وضع شده‌اند تا برای مرد حق انحصاری بر طلاق ایجاد کنند. طبق مواد ۱۱۲۳ و ۱۱۰۵ ق. م. اصل اولیه این است که مرد منحصراً و همواره بر طلاق یا عدم طلاق مسلط است، همچنان‌که این اصل اولیه در فقه که در مانحن فیه همسو با این اصل است، ضرورت احتیاط در عرض می‌باشد؛ زیرا نباید از دلیل جز با دلیل دست برداشت. بنابراین به لحاظ ضرورت احتیاط در عرض و تبعیت از احکام آمره موضوع موادن مذکور نباید از اصل اولیه تسلط و ولایت انحصاری مرد بر طلاق فاصله گرفت. در این پرونده شک داریم که آیا شرط موضوع بند ۱۲ سند نکاح خواسته است زوجه ناشزه را نیز از مجرای وکالت مسلط بر نکاح کند یا خیر؟ پرواضح است که این شک بایستی به نفع اصل اولیه تسلط منحصر مرد بر طلاق رفع شود که مقتضی وکیل نشدن زوجه مرقوم برای مطلقه نمودن خود می باشد. طلاق در شرایط پرونده مغایر ضرورت تفسیر مضیق موارد وکالت هم هست. با این توضیح که توکیل نوعی جعل ولایت برای غیر است، ازاین‌رو حین شک در اصل توکیل باید قائل به عدم توکیل شد و حین شک در حدود وکالت باید به قدر متیقن اکتفا نمود تا از این مجرا در نهایت وکالت که متضمن ولایت فرد بر غیر است، به نفع قاعده اولیه مکروه بودن ولایت انسان بر دیگری به نحو مضیق تفسیر شده باشد. لازمه تفسیر مضیق وکالت در اینجا همانا وکیل ندانستن زوجه برای طلاق در حالت ازدواج مجدد به موجب حکم دادگاه و به علت نشوز زوجه می باشد.
- اگر گفته شود در شرایط این پرونده تردید نداریم که زوجه وکیل زوج برای مطلقه نمودن خود می‌شود و در نتیجه نوبت به مراجعه به تمسک به اصل اولیه تسلط انحصاری مرد بر طلاق یا اصل اولیه احتیاط در عرض یا اصل اولیه عدم ولایت فرد بر غیر نمی‌رسد، جوابش این است که این استدلال مبتنی بر دور است؛ زیرا جواب سؤالی را که این هیئت با مباحث موافق و مخالفش می‌خواهد بدان برسد، صحت طلاق را موضوع بحث دانسته و بعد گفته، چون واضح است طلاق صحیح است، نوبت به مراجعه به اصل اولیه تسلط انحصاری مرد بر طلاق یا ۲ اصل دیگر نمی‌رسد و این در حالی است که اقوی دلیل بر شیء وقوع آن است و در مانحن فیه اقوی دلیل بر وجود تردید این است که این برای چهارمین بار است که میان شعبه دیوان و محاکم چنین تردیدی حاصل می‌شود و این چهارمین بار است که ما به عنوان هیئت عمومی شعب حقوقی دیوان عالی کشور در صدد رفع این تردید برآمده‌ایم و می‌دانیم، مادام که یک سمت این تردید لباس قانون یا رأی وحدت رویه نپوشد، بارهای دیگر نیز برای حل این تردید، این هیئت تشکیل خواهد شد. با تحلیل شرط موضوع بند ۱۲ از طریق تحلیل اراده متعاقدین هم می‌توان عدم امکان طلاق را توجیه نمود. با این توضیح که تنها دلیل طرفداران طلاق در شرایط پرونده همانا ادعای مطلق بودن شرط و در نتیجه امکان سرایتش به شرایط پرونده است. در پاسخ باید گفت که واقعیت این است که در لفظ شرط محل بحث هیچ یک از کلمات «مطلقا» یا «علی الاطلاق» به کار نرفته تا بتوان مبنای ادعای مطلق بودن شرط را در لفظ عبارت جست. به عبارت دیگر طرفداران طلاق در اینجا از یک امر عدمی، مطلق بودن شرط را صرفاً استنباط کرده‌اند؛ یعنی می‌گویند چون در لفظ شرط کلماتی دایر به مستثنا بودن حالت نشوز از شمول شرط دیده نمی‌شود، پس در شرایط نشوز هم امکان طلاق هست. در مقابل، طرفداران عدم طلاق در شرایط بحث هم می‌توانند بگویند، اگر چنین است چرا با توجه به حساسیت و اهمیت قضیه، طرفین کلمه «مطلقاً» یا کلمه «علی الاطلاق» را در شرط مذکور به کار نبرده‌اند. نهایت ارفاقی که به طرفداران طلاق می‌شود کرد این است که گفته شود مباحث و دلایل متقابل طرفین به شرح مرقوم دارای قدرت مساوی است و بالتبع نوبت به اجرای قاعده تعارض دلیل‌ها و تساقط آنها می رسد و پس از این تساقط اصل احتیاط در عرض، اصل تسلط منحصر مرد بر طلاق و اصل تفسیر مضیق دامنه ولایت (وکالت) غیرصالح برای حل مسئله می‌شوند و می دانیم که هریک از این سه اصل حتی به نحو استقلال نیز حکم به عدم طلاق می‌کند.
- مداقه در قراین حالیه (غیر لفظی) مفید این معناست که اراده ضمنی طرفین بر مقید بودن امکان طلاق به حالت تمکین زوجه استوار بوده است. با این توضیح، همان گونه که آیت الله مکارم در جواب استفتا در محل مذکور گفته‌اند، هدف از شرط، این بوده که به همسر اول قناعت شود. حال اگر همسر اول با پشت پا زدن به زندگی زناشویی مرد را در بلاتکلیفی گذاشته، جایی برای تأمین آن شرط باقی نمی‌ماند. در موقع ازدواج که طرفین به تبع علاقه شدید عیب یکدیگر یا اختلاف آتی را نمی بینند، بعید است حین امضای شرط مرقوم، وضعیت موضوع این پرونده را هم منظور کرده باشند، به‌خصوص بسیار مشکل است که بتوان گفت مرد با وضع شرط مرقوم خواسته بوده حتی در حالت نشوز زوجه و ازدواج مجدد با حکم حاکم باز وجه اول مجاز به مطلقه نمودن خود و دریافت تمام یا بعض مهریه باشد.
- با توجه به ضرورت احتیاط در عرض و عبارت <مگر این که اذن صریحاً به او داده شده باشد> در آخر ماده ۱۰۷۲ ق. م. معتقدم در حالتی که توکیل مطلق باشد (توکیل مطلق متفاوت با مطلق توکیل یا اطلاق در توکیل است) مثل اینکه زنی به مردی بگوید: <وکیلی کتابم را بفروشی و وکیلی مرا شوهر دهی>، آن مرد می‌تواند با رعایت غبطه، کتاب را وکالتاً بر زن به خودش بفروشد؛ ولی حسب ماده ۱۰۷۲ ق. م. نمی‌تواند موکله را برای خود تزویج کند. علت حکم موضوع ماده ۱۰۷۲ ق. م دایر به تقیید توکیل مطلق در نکاح همانا ضرورت احتیاط در عرض نزد شارع مقدس است. این علت در این پرونده هم وجود دارد و حسب قاعده <العله تعمم وتخصص> و به اتکای همین علت نباید شرط مطلق موضوع بند ۱۲ را ناظر به حالت نشوز زن و تجویز ازدواج مجدد به حکم حاکم دانست. این که گفتیم مرد وکیل در فروش کتاب به خود می شود؛ ولی وکیل در تزویج برای خود نمی‌گردد، می رساند که استاندارد اثبات وکیل بودن برای بیع که راجع به مال است، کمتر از استاندارد اثبات وکیل بودن برای تزویج برای خود است که راجع به ناموس است و این امر غریبی نیست؛ زیرا همان طور که <لرد جستیس دنینگ> و <لرد جستیس هادسن> در حقوق کامن لا گفته‌اند، استاندارد اثبات بزه بالاتر از استاندارد اثبات یک دعوای حقوقی است و حتی استاندارد اثبات در یک دعوای حقوقی می‌تواند متفاوت با استاندارد اثبات در دعوای حقوقی دیگر باشد، همان گونه که استاندارد اثبات یک بزه می‌تواند متفاوت با استاندارد اثبات بزهی دیگر باشد. مشابهاً در حقوق شیعه و ایران، استاندارد اثبات بزه حدی بیش از این استاندارد در دیگر بزه‌هاست و در امور حقوقی، استاندارد اثبات در بعضی از حقوق الناس مانند: نسب، ولایت و وکالت بیشتر از سایر حقوق الناس (اموال و مرافعات مالی) است. (تحریرالوسیله، ج ۲، کتاب القضا، شاهد و یمین، س۱)
رأی هیئت عمومی دیوان عالی کشور
(اصراری حقوقی)
نظر به صراحت ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی، چون طرفین عقد ازدواج می‌توانند هر شرطی را که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر اشتراط نمایند و با عنایت به شرط مقرر در سند نکاح، فرجام خوانده به شرح بند ۱۲ شرایط ضمن العقد با این عبارت <چنانچه زوج بدون رضایت زوجه همسر دیگری اختیار نماید، زوجه حق وکالت در طلاق را دارد> که چنین شرطی با مقتضای ذات نکاح منافات نداشته و از ازدواج مجدد زوج به حکم دادگاه به جهت عدم تمکین زوجه نیز انصراف ندارد و زوج و وکیل وی نیز در خصوص مقید بودن شرط، ادعایی به عمل نیاورده‌اند، ازاین‌رو به نظر اکثریت اعضای هیئت عمومی شعب حقوقی دیوان عالی کشور اعتراض‌های فرجام خواه موجه نبوده و دادنامه فرجام خواسته ابرام می‌گردد. منبع: رأی اصرای هیأت عمومی دیوانعالی کشور
مشروح مذاکرات رأی وحدت رویه مبنی بر عدم الزام حضور وکیل در دعاوی حقوقی
نشست هیئت عمومی دیوان عالی کشور با موضوع پرونده وحدت رویه ردیف ۸۶/۶ درخصوص اختلاف نظر بین شعب۱۳ و ۱۵ دادگاه‌های تجدیدنظراستان تهران در استنباط از مواد۳۱و۳۲ قانون اصلاح پاره‌ای از قوانین دادگـستری و آیین‌نامه الزامی شدن حضور وکیل در دادگاه‌ها و ماده ۳۱ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی، به ریاست آیت‌الله گرکانی، رئیس دیوان عالی کشور:
نشست هیئت عمومی دیوان عالی کشور با موضوع پرونده وحدت رویه ردیف ۸۶/۶ درخصوص اختلاف نظر بین شعب۱۳ و ۱۵ دادگاه‌های تجدیدنظراستان تهران در استنباط از مواد۳۱و۳۲ قانون اصلاح پاره‌ای از قوانین دادگـستری و آیین‌نامه الزامی شدن حضور وکیل در دادگاه‌ها و ماده ۳۱ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی، به ریاست آیت‌الله گرکانی، رئیس دیوان عالی کشور و با حضور آیت‌الله محسنی اژه‌ای، دادستان کل کشور و قضات دیوان عالی کشور صبح روز سه‌شنبه مورخ ۱۱ اسفند ۱۳۸۸ برگزار شد.
به گزارش خبرنگار <مأوی>، طبق این پرونده وحدت‌رویه، دادگاه‌های حقوقی در رسیدگی به دو پرونده حقوقی آرای متهافت صادر کرده بودند. بدین شرح که یکی از دادگاه‌ها رسیدگی به دعوای حقوقی را با استناد به مواد ۳۱ و ۳۲ قانون اصلاح پاره‌ای از قوانین دادگستری مستلزم ورود و دخالت وکیل دانسته و دادگاه دیگر رسیدگی به دعوای موضوع خواسته مدنی را بدون دخالت وکیل دارای اعتبار دانسته بود که با صدور این آرای متهافت موضوع تحت عنوان پرونده وحدت رویه در هیئت عمومی دیوان عالی کشور مطرح شد و سرانجام پس از طرح این پرونده و بحث و بررسی، قضات دیوان عالی کشور رأی یکی از دادگاه‌ها (شعبه ۱۵) مبنی بر عدم الزام دخالت وکیل در دعوای حقوقی را تأیید کردند. گزارش پرونده و مشروح استدلال قضات مخالف و موافق به منظور بهره‌برداری ارائه می‌شود.
گزارش وحدت رویه ردیف۸۶/۶
از شعب پانزدهم و سیزدهم دادگاه‌های تجدیدنظر استان تهران به موجب دادنامه‌های ۱۲۲۰ مورخ ۲۷ آبان ۱۳۸۵ و ۳۴۷ مورخ ۹ خرداد ۱۳۸۵ با استنباط از مواد۳۱ و ۳۲ قانون اصلاح پاره‌ای از قوانین دادگستری و آیین‌نامه الزامی شدن حضور وکیل در دادگاه‌ها و ماده ۳۱ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی، آرای متهافت صادر شده است که جریان آن در زیر منعکس می‌شود:
۱-بر اساس محتویات پرونده کلاسه ۸۵/۱۹۱۹ شعبه پانزدهم دادگاه تجدیدنظر استان تهران، (ن-ح) به طرفیت اداره تربیت بدنی کرج به خواسته ابطال یک فقره تعهدنامه در دادگاه‌های عمومی این شهرستان اقامه دعوا نموده که برای رسیدگی به شعبه چهاردهم دادگاه‌های مزبور ارجاع شده و پس از ثبت به کلاسه ۸۴/۱۳۸۶ طی دادنامه ۱۸۵ مورخ ۲۳ اردیبهشت ۱۳۸۵ با توجه به الزامی بودن طرح دعوا از سوی وکیل دادگستری و اینکه خواهان بدون استفاده از وکیل دادگستری مبادرت به تقدیم دادخواست کرده و با ابلاغ اخطاریه نیز به تعیین وکیل مبادرت نموده است، دعوا را با کیفیت موجود مسموع ندانسته و به استناد مواد ۳۱ و ۳۲ قانون اصلاح پاره‌ای از قوانین دادگستری مصوب ۱۳۵۶ و آیین‌نامه اجرایی آن و نیز ماده ۲ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی، قرار عدم استماع صادر کرده است. در مهلت مقرر قانونی از این حکم تجدیدنظرخواهی شده و در شعبه پانزدهم دادگاه تجدیدنظر استان تهران به کلاسه ۸۵/۱۹۱۹ ثبت و طی دادنامه ۱۲۲۰ مورخ ۲۷ آبان ۱۳۸۵ به شرح زیر اتخاذ تصمیم کرده‌اند: <در تجدیدنظرخواهی (ن-ح) به طرفیت اداره تربیت بدنی کرج در رأی ۱۸۵ مورخ ۲۳ اردیبهشت ۱۳۸۵ شعبه ۱۴ دادگاه عـمـومـی حـقـوقـی کـرج کـه به موجب آن قرار رد دعوای تجدیدنظرخواه به خواسته ابطال تعهدنامه صادر گردیده است، استدلال دادگاه در انشای رأی استناد به مواد ۳۱ و ۳۲ قانون اصلاح پاره‌ای از قوانین دادگستری مصوب ۱۳۵۶ و آیین‌نامه اجرایی آن و نیز ماده ۲ قانون آیین دادرسی مدنی می‌باشد که با وجود اخطار دادگاه مبنی بر معرفی وکیل و ملائت اقدامی در این مورد نکرده است. با توجه به رویه محاکم عدلیه اختیار وکیل برای متداعیین الزامی نیست و دعاوی بسیاری با خواسته‌های میلیاردی بدون دخالت وکیل رسیدگی و حکم مقتضی صادر می‌گردد. به نظر این دادگاه، ماده ۳۱ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب ۱۳۷۹، با استفاده از واژه <می‌تواند> در واقع قانون خاص سال ۱۳۵۶ را دچار تزلزل نموده و آیین‌نامه اجرایی اخیرالتصویب نیز تأثیری در اسـتـحـکـام آن و الـزام بـه‌اخـتـیـار وکـیـل نـداشـته است. بنابراین، صرف‌نظر از نحوه ابلاغ اخطار رفع نقص دادگاه نخستین به تجدیدنظرخواه، دادگاه با وارد تشخیص دادن اعتراض تجدیدنظرخواه ضمن نقض دادنامه تجدیدنظر خواسته پرونده را در اجرای قسمت اخیر ماده ۳۵۳ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی به دادگاه نخستین به منظور رسیدگی مجدد ارسال می‌دارد.
۲- حسب محتویات پرونده کلاسه ۸۵/۳۲۴ شعبه سیزدهم دادگاه تجدیدنظر استان تهران، (الف- الف) به طرفیت شرکت توسعه‌سازان... به خواسته ایفای تعهد مبنی بر تحویل مبیع در دادگاه‌های عمومی کرج، اقامه دعوا نموده که در شعبه ۱۴ دادگاه عمومی این شهرستان به کلاسه ۸۴/۸۹۳ ثبت و طی دادنامه ۱۴۴۸ مورخ ۸ اسفند ۱۳۸۴ به شرح زیر اتخاذ تصمیم کرده‌اند:
در این پرونده (الف-الف) دادخواستی علیه شرکت توسعه سازان... به خواسته ایفای تعهد مبنی بر تحویل مبیع تقدیم کرده است، اینک نظر به الزامی بودن طرح دعوا از سوی وکیل دادگستری و نظر به اینکه خواهان بدوی بدون استفاده از وکیل دادگستری مبادرت به تقدیم دادخواست کرده و با ابلاغ اخطاریه نیز اقدام نکرده است، دعوا به کیفیت مطرح شده قابلیت استماع نداشته است. با استناد به مواد ۳۱ و ۳۲ قانون اصلاح پاره‌ای از قوانین دادگستری مصوب ۱۳۵۶ و آیین‌نامه اجرایی آن همچنین ماده ۲ از قانون آیین دادرسی مدنی، قرار عدم استماع دعوا صادر می‌شود...
از این رأی تجدیدنظرخواهی به عمل آمده که در شعبه ۱۳ دادگاه تجدیدنظر استان تهران به موجب دادنامه ۳۴۷ مورخ ۹ خرداد ۱۳۸۵ اعلام داشته‌اند:
<درخـصـوص تـجـدیـدنظرخواهی (الف-الف) نسبت به دادنامه ۱۴۴۸ مورخ ۸ اسفند ۱۳۸۴ صادر شده از شعبه چهاردهم دادگاه عمومی کرج که به موجب آن درخصوص دعوای تجدیدنظرخواه به خواسته تحویل آپارتمان به دلیل عدم معرفی وکـیـل قـرار عـدم اسـتـمـاع دعوا صادر گردیده، ایرادات و اعتراضات به عمل آمده انطباق با بندهای ماده ۳۴۸ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی ندارد تا موجبات حصول علم به استفاده را فراهم آورد، ضمن رد ایرادات و اعتراضات به عمل آمده، با استناد به قسمت صدر ماده ۳۵۳ قانون مرقوم، رأی صادره تأیید می‌گردد. این رأی قطعی است.>
با توجه به مراتب مذکور نظر به این که شعبه پانزدهم دادگاه تجدیدنظر استان تهران به موجب دادنامه ۱۲۲۰ مورخ ۲۷ آبان ۱۳۸۵ با این استدلال که ماده ۳۱ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب ۱۳۷۹، مواد ۳۱ و ۳۲ قانون اصلاح پاره‌ای از قوانین دادگستری مصوب ۱۳۵۶ را به طـور ضـمـنـی نـسـخ کـرده و در نـتـیـجـه آیـیـن‌نـامـه اجـرایی اخیرالتصویب قوه قضاییه بی‌تأثیر می‌باشد، دخالت اختیار وکیل را برای متداعیین الزامی ندانسته؛ ولی شعبه سیزدهم دادگاه تجدیدنظر تهران به موجب دادنامه مذکور به صورت دخالت وکیل در دعاوی مطرح شده در دادگستری معتقد است و به این ترتیب از دو شعبه دادگاه تجدیدنظر استان تهران در موضوع واحد (اختیار وکیل در اقامه دعوا یا طرح شکایت) با استناد به مواد ۳۱ و ۳۲ قانون اصلاح پاره‌ای از قوانین دادگستری مصوب ۱۳۵۶ و آیین‌نامه آن مصوب رئیس‌قوه‌قضاییه و مواد ۲ و ۳۱ قـــــــانـــــــون آیـــیــــــن دادرســــــی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امـــور مـــدنـــی مـــصـــــــــــــــــوب ۱۳۷۹، آرای متهافت صادر شده است. با استناد به ماده ۲۷۰ قـانـون آیــیــن دادرسـی دادگـاه‌های عمومی و انقلاب در امور کـیـفـــــری تــقــــاضــــای طــــرح موضوع را در جلسه هیئت عمومی دیوان عالی کشور به منظور بررسی و صدور رأی وحدت رویه قضایی دارد.
موادی از آیین دادرسی مدنی به وکالت اختصاص یافته و در مورد الزام به وکیل بحثی نشده است
ابوالفضل ملکی، مستشار شعبه ۱۳ دیوان عالی کشوربه ماده ۳۱ قانون آیین مدنی مصوب ۱۳۵۶ اشاره کرد و بیان داشت: در نقاطی که وزارت دادگستری اعلام کرده اقامه دعاوی در دادگاه‌های دادگستری با وکیل دادگستری خواهد بود، در حال حاضر قوه قضاییه طبق قانون اختیار دارد تا در مواقعی وکیل را الزامی کند. مطابق بخشنامه‌های ۷ خرداد ۱۳۷۴ و ۱۸ تیر ۱۳۸۴ که برای اجرا به دادگستری‌ها ابلاغ شد، شروط موجود در ماده ۳۲ مصوب۱۳۵۶ الزامی شد. ادعای شعبه دادگاه تجدیدنظر تهران مبنی بر نسخ ماده ۳۲ قانون اصلاحی ۱۳۵۶ صحیح نمی‌باشد؛ زیرا نسخ انشای حکمی است که هدف آن سلب اعتبار از قانون معتبر است که ممکن است صریح یا غیرصریح بـاشـد. شـعبه ۱۵ تجدیدنظر اسـتـان تـهـران ادعـای نـسخ صریح نکرده و مدعی است، نسخ ضمنی است؛ چراکه در نسخ ضمنی باید بین قانون قدیم و جدید تعارض وجود داشته باشد و قانون مؤخر به طور ضمنی کاشف از نسخ قانون مقدم است.
مــــاده ۳۲ اصـــلاحـــی ۱۳۵۶ اختیار وکیل و ماده ۳۱ اصـــلاحـــی ۱۳۷۹ هـــر فــرد مـی‌تـوانـد دو وکیل اختیار کند، چه تعارضی بین این دو وجود دارد. ماده قبل به قوه قضاییه اختیار داده در صورت نیاز گرفتن وکیل را اجباری کند. همچنان‌که در ماده ۳۲ به وزارت دادگستری اختیار داده‌اند از تصمیم خود مبنی بر اجباری کردن وکالت، عدول کند. از این رو نظر شعبه ۱۳ مورد تأیید است.
قانون آیین دادرسی مدنی، انتخاب وکیل را برای طرفین دعوا اجباری ندانسته است
محمد الهیاری، مستشار شعبه ۳۰ دیوان عالی کشور با طرح این پرسش که آیا در حال حاضر متداعیین در دعاوی حقوقی باید وکیل اختیار نمایند، گفت: مطابق قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوب ۱۳۷۹ در امور مـدنـی از جـمـله ماده ۲ قانون مذکور اشخاص برای اقامه دعوا یا دفاع از آن مجبور به انتخاب وکیل نیستند.
هـمــان‌طــور کــه مــلاحـظــه مـی‌شـود قـانـون آیـین دادرسی مدنی، انتخاب وکیل را برای طرفین دعوا اجباری ندانسته و اختیاری کرده است.
شعبه۱۵ تجدیدنظر چنین استدلال کرده که ماده ۳۲ قانون با تصویب ماده ۳۱ قانون آیین دادرسی مدنی نقض شده است. در نتیجه آیین‌نامه مربوط به آن قانون منسوخ قابل اجرا می‌باشد و معتقد است طرفین مجبور به انتخاب وکیل نیستند. از این رو رأی شعبه ۱۵ را که قائل به عدم الزام است، تأیید می‌کنم.
نصی در الزام گرفتن وکیل وجود ندارد
حجت الاسلام والمسلمین افشاری، مستشار شعبه۲۶ دیوان عالی کشوربا اعلام اینکه نصی در الزام به‌کارگیری وکیل وجود ندارد، بیان داشت: به دلیل اینکه اعلام شده طرفین می‌توانند یعنی مختارند، از این رو به‌طور مطلق برابر این ماده قانون قبل و بعد از انقلاب عمل شده و موارد خاص از قید مطلق بیرون آمده‌اند. دلیل دیگر اینکه سیره مستمره در محاکم بوده که استماع دعوا بدون وکیل می‌کردند، حالا بعد تشخیص داده شده نیاز به وکالت است، همین دلیل است که الزامی برای وکالت در محاکم حقوقی برای طرفین وجود ندارد.
وی ادامه داد: بنابراین، مطلق بودن و عام بودن این قوانین قبل و بعد از انقلاب مبنی بر ظهور خودشان در اطلاق باقی هستند، قهراً در آن موارد الزام صورت می‌گیرد. بنابراین، رأی شعبه ۱۵ که قائل به عدم الزام است، تأیید می‌کنم.
حق در گرفتن وکیل قابل اسقاط است
ناصری، رئیس شعبه ۲۰با اشاره به مفاد ماده ۳۲و بحث اطـــــــــــلاق یــــــــــا تـــــعــــــــــارض در مواد۱۳و۳۲، اظهار داشت: ماده ۳۲ به‌طور مطلق گفته وزارت دادگستری هرگاه تشخیص داد وکـیــل بـاشـد، لازم‌الاجـراسـت؛ یعنی اجرای ماده ۳۲ را برعهده وزیر دادگستری گذارده‌اند. حال هیچ‌کسی این کار را نکرده و آیت الله هاشمی شاهرودی، رئیس وقت قوه قضاییه، این ماده را اجرا کرده است. در آن زمان تعیین تکلیف کرده که متداعیین می‌توانند حداکثر دو وکیل اختیار کنند. به نظر من هم ماده ۳۲ اصلاح پاره‌ای از قوانین دادگستری درست است و هم ماده قبلی که گفته یک وکیل اجباری است. دومی مختار است. پس هم ماده ۳۲ اصلاحی و هم ماده ۳۲ سال ۱۳۷۹ درست است. از این رو به نظر بنده رأی شعبه ۱۳ مبنی بر الزام به وکالت درست است.
نظر شعبه ۱۵ مبنی بر اختیاری بودن استفاده از وکیل درست است
معاون قضایی دیوان عالی اظهار داشت: حق قانونی هرکس است که اگر مورد ستم قرار گرفت، شکایت کند. حال چه الزامی وجود دارد که وکیل بگیرد. شاید خود می‌تواند از شکواییه‌اش دفاع کند. چرا باید در شرایط عادی او را ملزم کنیم. حالا اگر دقت نداشت یا نمی‌توانست درست؛ اما اگر باید باشد یا وقت داشته باشد، نباید الزامی ایجاد شود. بنابراین نظر شعبه ۱۵ مبنی بر اختیاری بودن استفاده از وکیل درست است.
نـیـری بـیان داشت: الان روزانه هزاران شکایت مطرح می‌شود و وکلا هم پول می‌خواهند. چطور طرفین دعوا را ملزم به اخذ وکیل کنیم. وکلایی که پول هم می‌گیرند، خوب دفاع نمی‌کنند؛ چه برسد که معاضدتی باشند. امکان حقوقی آن نیست.
آیت الله گرکانی، رئیس دیوان عالی کشورگفت: امام صادق (ع) فرموده است: اگر خوف آن باشد که به نفع کسی که خوش‌بیان و خوش‌زبان است، حکم داده شود با قدرت وکیل یا بیان خوش حرف ناحق خود را به کرسی نشاند اگرچه در دنیا حق به جانب او داده می‌شود؛ اما در آخرت قطعه‌ای از آتش است؛ چراکه به‌ناحق بوده است. اگر منابع روایتی سراغ دارید که حضرت فرموده باشد کسی که نمی‌تواند حرفش را بزند، وکیل بگیرد، مطرح کنید تا استفاده کنیم
براساس احکام اسلام گرفتن وکیل اختیاری است نه الزامی
رزاقیمستشار شعبه ۲۷ با استناد به برخی مبانی و استنادات فقهی بیان داشت: براساس احکام اسلام وکالت وکیل الزامی نیست. از نظر فقهی، شیخ طوسی، شهید اول و شهید ثانی هم به این اصل قائلند. حضرت امام خمینی (ره) هم فرموده است: «یجوز التوکیل فی الخصومه.» از نظر قانونی اصل ۳۴ قانون اساسی می‌گوید: تظلم‌خواهی حق مسلم هر شخص است.
در اصل ۳۵ نیز آمده است: در همه دادگاه‌ها طرفین دعوا حق دارند برای خود وکیل بگیرند. این عبارت به این معناست که حق دارند وکیل هم نگیرند. حق قابل اسقاط است. ماده ۳۲ آیین دادرسی مدنی اخذ وکیل را اختیاری دانسته و ماده ۵۲۹ آن را قابل لغو اعلام کرده است. نمی‌توان گفت بین مواد ۳۱ و ۳۲ تعارضی نیست. ماده ۳۲ آیین دادرسی مدنی اعلام داشته است که وزارتخانه‌ها و مؤسسات دولتی می‌توانند وکیل بگیرند. در صورتی که وکیل استعفای خود را به دادگاه اعلام کند، شاکی می‌تواند شخصاً یا با وکیل جدید دعوای خود را پیگیری کند؛ یعنی می‌تواند وکیل هم نگیرد. ماده ۴۰ همین قانون به موکل اختیار می‌دهد شخصاً یا با وکیل در جلسه رسیدگی دادگاه حاضر شود. بنابراین بحث از تعداد وکیل نیست. به این ترتیب، گرفتن وکیل اختیاری است نه الزامی.
وی بیان داشت: با تصویب آیین دادرسی مدنی در سال ۱۳۷۹ دیگر جایی برای آیین دادرسی مصوب ۱۳۵۶ باقی نیست. در مواد آیین دادرسی نیز آن‌قدر استثنا وارد شده که جایی برای اجبار وکالت نیست. به نظر بنده رأی شعبه ۱۵ تجدیدنظر صحیح است و الزامی به وکالت وجود ندارد.
استثناء ات متعددی در ماده ۳۲ وجود دارد
که وکالت را الزامی نمی داند
شوشتری، رئیس شعبه ۲۴با بیان این پرسش که موضوع بحث در اینجا این است که گرفتن وکیل الزامی است یا نه؟ بیان داشت: موادی که بیشتر مورد استناد محاکم قرار گرفته، مواد ۳۱ و ۳۲ قانون اصلاح پاره‌ای از قوانین دادگستری است.
قانون‌گذار در ماده ۳۱ برای وکلا قبل از طرح دعوا یا حین رسیدگی و بعد از صدور حکم تکالیفی را فرض کرده و از هیچ کجا الزامی بودن استفاده از وکیل استنباط نمی‌شود.
وی ادامه داد: در ماده ۳۲ هم آمده است که الزامی بودن اخذ وکیل در سراسر کشور امکان اجرایی ندارد. بنابراین در سال ۱۳۵۶ قانون‌گذار در ماده ۳۲ این موضوع را به برخی نقاط محدود کرده است. همان‌طور که آقای رزاقی هم اشاره کردند، استثنائات متعددی در ماده ۳۲ وجود دارد که وکالت را الزامی نمی‌داند. در قانون آیین دادرسی مدنی الزامی به اخذ وکیل پیش‌بینی نشده است؛ اگرچه شعبه ۱۵ دادگاه تجدیدنظر به ماده ۳۲ قانون اصلاح پاره‌ای از قوانین دادگستری استناد و براساس آن استدلال کرده است. در شعبه ۱۵ به ماده ۳۱ استناد شده که فعل «می‌تواند» به الزام در اخذ وکیل نمی‌خورد. هر یک از متداعیین می‌توانند برای خود حداکثر دو وکیل بگیرند. استناد به ماده ۲ قانون آیین دادرسی مدنی است. در دادگاه نمی‌توان به هیچ دعوایی رسیدگی کرد؛ مگر آن که شخص یا اشخاص ذی‌نفع یا وکیل یا قائم مقام و نماینده قانونی آنها بیاید و اقامه دعوا کند. بنابراین ماده ۲ به این موضوع تصریح دارد. در قانون اساسی هم آمده است که افراد می‌توانند وکیل بگیرند یا نگیرند. اگرچه گرفتن وکیل اجرایی باشد، نگرفتن وکیل هم در برخی موارد مفاسدی دربردارد؛ از جمله اینکه بسیاری از مردم ضعیف بیچاره می‌شوند و نمی‌توانند از حق خود دفاع کنند. اما اگر هم بگوییم الزامی وجود دارد، اجحاف است. بنابراین نظر شعبه ۱۵ مبنی بر اختیاری بودن اخذ وکیل را تأیید می‌کنم.
برخلاف قواعد فقهی، حقوقی و عقل و شرع است که مردم را ملزم به استفاده از وکیل کنیم.
استناد شعبه ۱۳ به ماده ۲ که ضد الزام وکیل است، برخلاف ادعای آنهاست.
احمدی شاهرودی، مستشار شعبه ۶ با اشاره به سخنان آقای رزاقی هم گفتند که در سنت و شرع و فقه و قوانین هیچ کجا الزامی به اخذ وکیل نیست. هیچ دلیل شرعی هم وجود ندارد تا کسی را که بدون وکیل اقامه دعوا کرده، ملزم به استفاده از وکیل کنیم. در مواد ۸۴ و ۵۱ آیین دادرسی مدنی هم در این باره که وکالت خلاف قانون اساسی و عادی می‌باشد، مطلبی عنوان نشده است. لبّ مطلب را آقای شوشتری هم گفتند.
وی بیان داشت: شعبه ۱۳ به ماده‌ای استناد کرده که خلاف نظرش است. بنابراین الزام به وکالت خلاف رویه متداول و قواعد فقهی است. مگر قاعده «لاضرر» نداریم. طرف می‌گوید «خودم می‌توانم.» اما به او بگوییم برود وکیل بگیرد. این سخن برخلاف قاعده «لاضرر و لاضرار فی‌الاسلام» و مخالف عقل و منطق است. حضرت امیر (ع) شخصاً در دادگاه حاضر شده و از خود دفاع کردند. خلاصه آن که الزام به وکالت از هر نظر خلاف بوده و نظر شعبه ۱۵ درست است.
رأی هیئت عمومی: ۹۰ نفر حاضر، ۱۰ نفر غایب
اکثریت (۸۱ نفر) رأی شعبه ۱۵ تجدیدنظر تهران مبنی بر عدم الزام دخالت وکیل در دعاوی حقوقی و ۹ نفر رأی شعبه ۱۳ را تأیید کردند.
نظریه دادستان کل کشور
آیت الله محسنی اژه ای، دادستان کل کشور در خصوص این پرونده نظریه خود را به شرح زیر بیان داشت: با توجه به گزارش قرائت شده، موضوع مطرح این است که در دعاوی حقوقی تقدیم دادخواست الزاماً از طریق وکیل ممکن است یا می‌تواند هم از طریق وکیل و هم از طریق خواهان صورت پذیرد. در این رابطه ممکن است بیان شود استفاده از وکیل در طرح دعوای حقوقی به صورت الزامی موجب تضییق و تضییع حقوق افراد می‌شود و طی سال‌های متمادی رویه عملی این بوده که چنین الزامی وجود نداشته باشد. همچنین اجرای ماده ۳۲ قانون اصلاح پاره‌ای از قوانین دادگستری مصوب ۱۳۵۶ تا زمان تصویب آیین‌نامه مصوب ۱۳۸۴ صورت نگرفته و سه دهه تأخیر داشته است و همین‌طور نبوده که وکیل معاضدتی به اندازه کافی در اختیار باشد. مشکل پرداخت حق‌الوکاله نیز از دیگر مشکلات موجود بر سر راه اصحاب دعواست؛ ضمن آن که در ماده مذکور به صورت مطلق اعلام نشده است که همه دعاوی حقوقی الزاماً باید از طریق وکیل طرح شوند؛ بلکه پیش‌بینی شده بخشی از دعاوی در نقاط معینی از کشور الزاماً از طریق وکیل طرح شوند. بیان‌کنندگان این مشکلات نتیجه می‌گیرند که قانون مذکور خلاف شرع و قانون اساسی بوده و نسخ شده است. اما آنچه از منطوق ماده مذکور شخصاً بیان می‌شود آن است که در برخی دعاوی حقوقی و شکایت از آرا و در نقاطی که وزارت دادگستری (که در حال حاضر قوه قضاییه مسئولیت دارد) معین می‌نماید، طرح دعاوی حقوقی الزاماً با حضور وکیل ممکن است. در این قانون تصویب آیین‌نامه مورد تصریح قرار گرفته؛ بدون آن که مقید به زمان باشد؛ هرچند روال این‌گونه نبوده و تصویب آیین‌نامه‌ها مقید به زمان بوده است. این قانون نسخ نشده و اگر خلاف شرع و قانون اساسی باشد، لازم است ادعا شود و مرجع ذی‌صلاح اظهار نظر نماید. آیین‌نامه این قانون نیز به همین صورت است و با گذشت چهار سال از تصویب آن نه باطل و نه لغو شده و نه اصلاحاتی داشته است. این سخن که ماده ۳۱ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب ۱۳۷۹ قانون مذکور را نسخ کرده، صحیح نیست. ماده یادشده صرفاً در بیان سقف تعداد وکلای مجاز در دخالت در پرونده‌ها می‌باشد. مستحضرید بسیاری از کسانی که مبادرت به طرح دعوا می‌نمایند، به لحاظ عدم آشنایی و آگاهی با مسائل حقوقی به نتیجه مطلوب نمی‌رسند و گاه حقوق ایشان تضییع می‌شود. از طرف دیگر، این موضوع تراکم پرونده‌ها در محاکم را موجب شده و اوقات دادگاه‌ها را به خود مشغول می‌کند و باعث می‌شود آن دسته از دعاویی که به طور صحیح مطرح شده‌اند نیز سال‌ها معطل مانده و با تأخیر مورد رسیدگی قرار گیرند. این موضوع موجبات تضییع حقوق این گروه را به دنبال دارد؛ در حالی که مشورت و راهنمایی حقوق‌دانان و وکلای مجرب باعث می‌شود این اتفاقات یا صورت نگیرد و یا کاهش چشمگیری داشته باشد. اینکه برخی بیان می‌دارند الزامی شدن وکیل مساوی است با تضییع حقوق افراد و تحمیل هزینه اضافی به آنها، به نظر صحیح نمی‌باشد؛ زیرا با رفع مشکلات مذکور، دعاوی هم در مسیر صحیح و قانونی مطرح می‌شوند و هم در مدت زمان کمتری مورد رسیدگی قرار می‌گیرند. مضافاً اینکه این امر مانند تمام تضییقاتی که در شکل طرح دعوای حقوقی وجود دارد، قرار می‌گیرد. اگر معتقدیم که این موضوع خلاف شرع و قانون است، نسبت به دیگر مقررات مربوط به شکل رسیدگی به دعاوی از جمله هزینه دادرسی نیز می‌توان چنین ادعایی نمود؛ در حالی که واضح است چنین ادعایی صحیح نیست. از طرفی، ما در این جلسه برای رفع ابهام از دو استنباط به عمل آمده از دو قانون مذکور جمع شده‌ایم؛ نه برای تصویب قانون یا اصلاح و یا بررسی اشکالات اجرایی قانون. اساساً معنای تصمیم‌گیری دیوان عالی کشور باید قانون باشد؛ نه مصلحت‌اندیشی. بنابراین به نظر این‌جانب ماده ۳۲ قانون اصلاح پاره‌ای از قوانین دادگستری مصوب ۱۳۵۶ نه به طور ضمنی و نه به صورت صریح نسخ نشده و آیین‌نامه‌ای که براساس آن به تصویب رسیده نیز از طریق مراجع ذی‌ربط ابطال یا لغو و یا اصلاح نشده است. چنانچه معتقدیم قانون و آیین‌نامه مذکور نیاز به اصلاح یا لغو و یا ابطال دارد، باید از طریق مرجع ذی‌ربط موضوع را پیگیری نماییم و این هیئت برای این منظور تشکیل نشده است. بنابراین با توجه به اینکه رأی صادر شده از سوی شعبه ۱۳ دادگاه تجدیدنظر استان تهران با این وصف انشا شده، صحیح می‌باشد و بنده با این رأی موافقم. محسنی اژه‌ای، دادستان کل کشور- برگرفته از سایت مأوی (پرتال نشریه داخلی قوه قضائیه)
نوشتن دیدگاه