مطالبه وجه چک و خسارت تأخیرتأدیه

مطالبه وجه چک و خسارت تأخیرتأدیه

خواهان: آقای الف
خوانده: آقای ب
کلاسه:.......
تعیین خواسته و بهای آن:
صدور حکم بر محکومیت شرکت خوانده به پرداخت معادل مبلغ یکصد میلیون ریال وجه یک فقره چک شماره....... بانک....... شعبه اصفهان جاری....... به انضمام کلیه خسارات قانونی اعم از هزینه دادرسی و دفتر، خسارات تأخیر تادیه تا زمان صدور حکم. بدواً تقاضای صدور حکم قرار تأمین خواسته از مطلق اموال شرکت معادل وجه خواسته را دارد.
دلایل و منضمات ـ: نسخه ثانی دادخواست، فتوکپی مصدق چک شماره....... فتوکپی مصدق گواهینامه عدم پرداخت
خواهان در دادخواست خود اذعان داشته است: خوانده یک فقره چک به شماره....... مورخ....... به مبلغ یکصد میلیون ریال عهد بانک....... جاری....... در وجه اینجانب صادر که با مراجعه به بانک محال علیه کسر موجودی منجر به صدور گواهینامه عدم پرداخت گردیده است نظر به این که نامبرده وجه چک مذکور را مدیون و استیفاء حقوق اینجانب از طریق سازش ممکن نگردیده است لذا صدور حکم بر محکومیت مشارالیه بشرح ستون خواسته مورد تقاضا است. پرونده توسط معاونت قضایی به شعبه....... ارجاع گردیده که دستور فرموده انداخطار کنید ۱۲% مبلغ خواسته بابت خسارات احتمالی توسط خواهان تودیع و فیش آن تقدیم گردد.
خواهان طی لایحه ای بدادگاه اعلام داشته موکل فعلاً از تأمین مبلغ خسارات احتمالی معذورم لذا تقاضا دارد دستور فرمایید وقت رسیدگی مناسب جهت دادرسی تعیین و اقدامات قانونی لازم معمول فرمایید بدیهی است هر زمان امکان تودیع خسارات فراهم آمد در خصوص اجرای قرار مذکور اقدام خواهد شد. دستور تعیین وقت صادر شده است.
در وقت مقرر خواهان حضور؛ اخطار به خوانده اعاده نگردیده است لذا موجبات رسیدگی فراهم نیست وقت مجدد تعیین و طرفین دعوت شوند.
در وقت رسیدگی جدید آقای....... (خواهان) اظهار می دارد عرایض بشرح دادخواست تقدیمی است خوانده اظهار می دارد من از فروردین ماه سال....... ۵۰% سهام شرکت....... را از آقایان (.......) خریداری کردم به مبلغ....... میلیون ریال که طبق مفاد مبایعه نامه که مقرر گردیده بود که هنگام انتقال اسناد سهم خریداری شده وجه چک مبابعه نامه دریافت شود کل ثمن معامله پرداخت شده بجز چک موصوف از زمان مبایعه نامه درخواست کردیم به انتقال سهام اقدام نمایید اما آنها خودداری کرده اند اسناد شرکت را بعد از یک سال و نیم از امضاء مبایعه نامه به کارشناسی دادگستری که مأمور بررسی پرونده بوده تحویل دادند و در تاریخ....... توسط شعبه....... دادگاه عمومی....... اسناد در اختیار اینجانب قرار گرفت علیهذا د رارتباط با عملکرد مالی مدیریت قبلی این شرکت که اینجانب هم جزء سهامداران بوده ام پرونده ای در شعبه....... دادگاه عمومی....... مضبوط و توسط هیات کارشناس تحت بررسی است این یکصد میلیون را بدهکار اما باید در هنگام انتقال سهام پرداخت بنمایم.
آقای....... (خوانده) اظهار می دارد: پرداخت چک مقید به هیچ شرطی نیست هرگونه ادعایی در مقابل با این دعوا مستلزم طرح دعوای جداگانه است آن هم از طرف ذینفع، صادر کننده چک آقای....... (خواهان) است. ادعای وی و طرح موضوع مبایعه نامه یک ادعای شخصی است و با احراز صحت و اصالت آن مسئولیت پرداخت به عهده شخص صادر کننده می باشد. آقای....... (خواهان) اظهار می دارد: طی مبایعه نامه کل اسنادی (چکها) که بابت خرید صادر شده اند از حساب....... پرداخت شده است تمام آنها پاس شده است آخرین چک طبق بند مبایعه نامه موکول به انتقال سند است و ادعای نامبرده که ارتباط چک مورد ادعا را با مبایعه نامه انکار نموده، مردود است

رأی دادگاه
نظر به این که خوانده بشرح صورتجلسه مورخ....... این دادگاه اقرار به مدیونیت نموده است و نظر به اینکه مستند خوانده حاکی از این مطلب است که خواهان و دیگر فروشندگان هنگام دریافت آخرین چک نسبت به انتقال سهم الشرکه اقدام نمایند و نظر به این که چک های دیگری مربوط به قرار داد فوق بوده وصول شده اند و چک موضوع دعوای حاضر آخرین چک محسوب می گردد و بر خلاف ادعای خواهان پرداخت آخرین چک قرار داد که مقید به شرط انتقال سهم الشرکه است و چنین اموری از مصادیق قسمت اخیر ماده ۱۴۲ ق. آ. د. م بوده و نیازمند تقدیم دادخواست تقابل نیست لذا دادگاه دعوای خواهان را با وصف فوق ثابت تشخیص مستنداً به ماده ۲۰۲ ق. آ. د. م ومواد ۲۴۹ و ۳۱۴ قانون تجارت و با رعایت مواد ۲۱۹ و ۲۲۰ قانون مدنی خوانده را ملزم می نماید که هنگام انتقال سهم الشرکه در اداره مربوطه مبلغ یکصد میلیون ریال بابت اصل خواسته و مبلغ....... هزار ریال بابت هزینه دادرسی در حق خواهان بپردازد خسارات تأخیر و تأدیه با عنایت به ماره ۵۲۲ ق. آ. د. م ناظر به ماده ۵۱۵ قانون یاد شده از آنجائیکه پرداخت وجه چک منوط به انتقال سهم الشرکه بوده و خواهان به تعهد خود عمل نکرده تا با وجود آن و رعایت ماده ۵۲۲ قانون فوق الزام خوانده به پرداخت خسارت تاخیر تأدیه موجه باشد کیف کان مشارالیه در این قسمت محکوم به بی حقی می شود رای صادره حضوری و ظرف مدت ۲۰ روز پس از ابلاغ تجدید نظر است.

تحلیل وتوضیح:
نظریه:
طرح دعوای مطالبه خسارت تأخیر تأدیه موضوع ماده ۵۲۲ ق. آ. د. م وقتی درست است که انجام تکلیف متعهد منوط به شرط و شروطی نباشد و با وجود سر رسید و مطالبه اقدام به پرداخت ننموده باشد در اینجا پاس کردن وجه چک شماره......... منوط به انتقال سهم الشرکه از طرف خواهان به خوانده بوده است و چون به این شرط عمل نکرده مطالبه مبلغی زائد بر وجه مندرج در چک وجاهت قانونی ندارد.

مطالبه مهریه و اعسار از هزینه دادرسی؛ استرداد جهیزیه

خواهان: خانم الف
خوانده: آقای ب
کلاسه:............
تعیین خواسته و بهای آن:
۱ـ بدواً تقاضای صدور حکم اعسار از هزینه های دادرسی ۲ـ محکومیت خوانده و بهای آن به پرداخت مهریه مندرج در سند نکاحیه به نرخ مقرر طبق نظریه کارشناسی به ارزش....... میلیون ریال
دلایل و منضمات دادخواست
۱ـ استشهادیه محلی ۲- فتوکپی سند نکاحیه دفترخانه شماره.... شهرستان... ۳ـ فتوکپی یک دانگ واحد مسکونی از قولنامه (قولنامه عادی) مورخه.......... نامه پزشکی قانونی مبنی بر ایراد ضرب و شتم ۵ـ شکایت اینجانب مبنی بر سوء رفتار و ترک انفاق و اخراج از منزل
ریاست محترم دادگستری اصفهان
اینجانب........ (خواهان) که خوانده همسر شرعی و قانونی اینجانبه به موجب سند نکاحیه شماره...... می باشد که بعلت ناسازگاری و ایراد ضرب و شتم که نامه پزشکی قانونی ضمیمه شکایت می باشد و نیز بیرون کردن اینجانبه از خانه برای کسانی که ما را می شناسند محرز شده است لذا این دادخواست را جهت مطالبه مهریه و حقوق قانونی خود تسلیم می دارم و بعلت عدم توانایی مالی و نداشتن شغلی بجز خانه داری تقاضای صدور و حکم اعسار و محکومیت خوانده به پرداخت مهریه مندرج در سند نکاحیه به استناد ماده ۱۰۸۲ ق. م می باشم.
دادخواست پس از ارجاع توسط معاونت محترم قضایی جناب آقای........ به شعبه........ وارد و به کلاسه........ ثبت گردیده و از آنجائیکه خواهان دادخواست دیگری مبنی بر تأمین و استرداد جهیزیه که شرح آن ذیلاً خواهد آمد تقدیم نموده که آن هم به کلاسه........ در شعبه......... ثبت و تحت نظر قرار گرفته و به پرونده مطالبه مهریه ضمیمه شده و تومان رسیدگی شده است.
اما خواسته خواهان در دعوای استرداد جهیزیه بدین شرح است:
تأمین و استرداد اقلام جهیزیه به شرح صورت زیر مورخه........ بشرح متن و در صورتیکه اقلام کسر باشد رسیدگی و صدور حکم مبنی بر محکومیت به تحویل عین یا پرداخت ارزش اقلام کسری با قیمت روز با جلب نظر کارشناس فعلاً از نظر الصادق تمبر مقوم به ۳۱۰ هزار تومان و تقاضای صدور تأمین خواسته است.
دلیل خود را صورت ریز جهیزیه مورخه........ اعلام کرده و چنین آورده است که: اینجانبه به شرح قباله نکاحیه........ مورخ........ دفتر ازدواج شماره........ با خوانده ازدواج رسمی نموده ام و تا کنون صاحب اولاد نشده ایم خوانده از ابتدای زندگی مشترک ناسازگار بوده و دنبال کار و فعالیت نمی رود و را از نظر معیشت در تنگا گذاشته و مرتب مرا کتک می زند و از خانه بیرون می کند چون ممکن است جهیزیه ام را بفروشد و ضایع نماید لذا به استناد شقوق ماده ۱۰۸ ق. آ. د. م با تقدیم این دادخواست تقاضا امر به صدور قرار تامین و استرداد و تحویل اقلام جهیزیه خود را به شرح صورت پیوست دارم تقاضای محکومیت نامبرده را به تحویل عین و یا پرداخت ارزشی اقلام کسری را با جلب نظر کارشناس عندالاقتضاء با احتساب مطلق خسارات دادرسی را دارم.
در ارتباط با پرونده کلاسه........ که مطالبه مهریه و تقاضای صدور حکم اعسار بود زوجه استهشادیه ای که به امضاء تعدادی از شهود رسیده مبنی بر عدم توانایی پرداخت هزینه دادرسی ارائه داده است همچنین طول درمانی بمدت ۱۰ روز از طرف زوجه ضمیمه پرونده شده است این پرونده درهمین مرحله به پرونده........ ضمیمه شده و از اینجا به بعد تواماً رسیدگی شده است.
اما در ارتباط با پرونده کلاسه........ که خواهان تقاضای تامین خواسته و استرداد جهیزیه نموده است ریاست محترم شعبه دستور داده اند بابت خسارات احتمالی........ تومان تودیع نماید مبلغ........ هزار ریال نیز بابت تمبر دادخواست تمبر باطل شده است خواهان طی لایحه شماره........ خود خطاب به ریاست محترم دادگاه اعلام نمده است که تعداد ۲۰قلم جهیزیه که استرداد نموده ایم کمبود دارد و خواستار مطالبه آن شده است.
در وقت مقرر دادگاه تشکیل شده است خواهان اظهار می دارد خواسته بشرح دادخواست تقدیم است و شهود خود را در دادگاه آورده ام تقاضای استماع شهادت آنها را دارم خوانده اظهارات خواهان را که در دو دادخواست آمده قبول نموده است ولی اقلامی را که ادعا دارد نیست خودش برده است ولی من شاهدی براین قضیه ندارم.
در خصوص درخواست خواهان مبنی بر اعسار دادگاه چنین رأی داه است. در خصوص دادخواست خانم........ (خواهان) به طرفیت دادگاه عمومی اصفهان بخواسته اعسار از پرداخت هزینه دادرسی به مبلغ............ ریال با توجه به شهادت شهود و محتویات پرونده دادگاه با احراز اعسار وی ازپرداخت هزینه دادرسی مستند به ماده ۵۱۳ رأی به اعسار وی از پرداخت هزینه دادرسی تا وصول اصل خواسته در دعوی اصلی صادر و اعلام می نماید رای صادره قطعی است.
خواهان طی لایحه مورخه........ اعلام نموده است: این جانب........ (خواهان) تقاضای تامین خواسته و توقیف اموال را در پرونده کلاسه نموده و سپس منجر به اجرای حکم گردید نظر به اینکه مبلغ سیصد و د هزار ریال بابت خسارات احتمالی برابر فیش شماره........ به حساب سپرده دادگستری به شماره........ پرداخت نموده ام لذا مستدعی است در صورت امکان ترتیبی اتخاذ شود تا مبلغ موصوف به اینجانب مسترد گردد که ریاست محترم دادگاه دستور استرداد آنرا صادر کرده اند.
اینجانبه برابر سند ازدواج موصوف رسماً‌به عقد ازدواج خوانده در آمده ام از بدو امر شوهرم شروع به ناسازگاری نموده و مرا مورد ضرب و جرح قرار می داد تااینکه در تاریخ........ در پی اقدام خصمانه و پس از ضرب و شتم اینجانب را به زور از خانه اخراج نموده و ناچاراً‌به منزل پدرم پناهنده گردیدم لذا مستنداً به مواد ۱۱۰۶ ـ ۱۱۰۷ ـ ۱۱۱۱ و ۱۱۱۹ ق. م و ماده ۶۴۲ قانون مجازات اسلامی تقاضای دعوت خوانده را به دادگاه و صدور حکم به اجبار و محکومیت و الزام او را به پرداخت کلیه نفقه از........ لغایت اجرای حکم با جلب نظر کارشناس مورد استدعاست ضمناً بدواً‌تقاضای اعسار را از پرداخت هزینه دادرسی مورد تقاضاست

رأی دادگاه
درخصوص دادخواست خانم........ (خواهان) فرزند........ به طرفیت آقای........ (خوانده) فرزند........ و بخواسته مطالبه جهیزیه بشرح لیست پیوست و مطالبه مهریه به شرح سند رسمی شماره........ دفترخانه........ بدین توضیح خواهان حسب محتویات پرونده تقاضای محکومیت خوانده به استرداد جهیزیه به شرح لیست پیوست نموده است وخوانده مدعی است و خواهان منکر اقلام مورد ادعای خوانده شده است و خوانده دلیل بر اثبات ادعای خود ارائه نکرده است وحاضر به اجبار خواهان (منکر) به اتیان سوگند نشده است لذا دادگاه دعوی خواهان را مبنی بر مطالبه جهیزیه به شرح لیست پیوست موجه دانسته و مستنداً به ماده ۱۳۲۱ ق. م رأی به محکومیت خوانده به استرداد جهیزیه به شرح لیست صادر و اعلام می نماید ودرمورد دعوی دیگر خواهان مبنی بر مطالبه مهریه با توجه به محتویات پرونده و مندرجات رسمی و اقرار خوانده به طلب خواهان دادگاه خواسته خواهان را موجه دانسته مستنداً به ماده ۱۰۸۲ رای به محکومیت خوانده به پرداخت مهریه به مبلغ........ ریال و ۴۰ مثقال طلا و ۶۰عدد سکه بهار آزادی در حق خواهان صادر و اعلام می نماید و اجرای احکام مکلف است مبلغ........ ریال از محکوم را به حساب در آمد دادگستری واریز نماید آراء صادره ظرف بیست روزپس از ابلاغ قابل تجدید نظر است.

استرداد اصل چک؛ دعوی تقابل

رأی دادگاه
در خصوص دادخواست آقای...... به طرفیت آقای............. به خواسته استرداد اصل چک شماره............ جاری........ عهده بانک.......... شعبه........... و نیز دادخواست متقابل آقای..... (خوانده) به طرفیت آقای........ (خواهان) به خواسته مطالبه وجه چک موصوف به مبلغ................. ریال بدین توضیح که خواهان اولیه اظهار نموده چک موصوف را قبلاً اعلام سرقت کرده ام و چون در اختیار خوانده می باشد تقاضای رد نمودن آنرا دارم که خواهان در این خصوص شکایتی مبنی بر جعل و سرقت چک ارائه کرده است که طی دادنامه شماره............. رأی برائت خوانده صادر و در مرجع تجدیدنظر نیز قطعی شده است. خوانده دعوی اصلی نیز اظهار نموده چک در دست من می باشد و گواهینامه عدم پرداخت صادر شده و اینجانب از اتهام سرقت چک نیز تبرئه شده ام. لذا تقاضای صدور حکم مبنی بر پرداخت مبلغ چک را دارم. علیهذا دادگاه با توجه به محتویات پرونده و پرونده های استنادی ضمیمه و تبرئه خوانده اصلی از اتهام سرقت چک و با عنایت به وصف تجریدی بودن اسناد تجاری و چک و گواهی عدم پرداخت بانک محال علیه و وجود اصول مستندات دادخواست در دست خواهان دعوی تقابل و اینکه خواهان دعوی اصلی دلیل و مدرکی که دال بر استحقاق وی در بازگرداندن اصل چک به وی باشد به دادگاه ارائه ننموده است؛ دعوی خواهان اصلی را غیرثابت تشخیص داده و مستنداً به ماده ۱۹۷ قانون آئین دادرسی مدنی قرار رد دعوی خواهان را صادر و اعلام می نماید و در خصوص خواسته خواهان دعوی تقابل دعوی وی را ثابت و وارد تشخیص داده و مستنداً به مواد ۳۱۰ و ۳۱۳ قانون تجارت ومواد ۵۰۲ و ۵۱۹ و ۵۲۲ قانون آئین دادرسی مدنی؛ خوانده دعوی متقابل را به پرداخت مبلغ................ ریال بابت اصل خواسته و پرداخت............ ریال بابت هزینه دادرسی و محکوم می نماید. و در قسمت مطالبه خسارت تأخیر تأدیه نیز اجرای احکام موظف است هنگام اجرای حکم وفق شاخص سالانه نرخ تورم اعلام شده از بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران از تاریخ سررسید تا زمان اجرای حکم، محاسبه و وصول و ایصال نماید. رأی صادره حضوری و ظرف مهلت بیست روز پس از تاریخ ابلاغ قابل تجدیدنظرخواهی در دادگاه تجدیدنظر استان می باشد.

تقسیط مهریه و اسقاط حق حبس زوجه

رأی وحدت رویه شماره ۷۰۸ هیأت عمومی دیوان عالی کشور دائر به اینکه تقسیط مهریه مسقط حق حبس زوجه نیست ۲۲/۲/۱۳۸۷
شماره۶۰۱۲/هـ ۱۶/۶/۱۳۸۷
بسمه تعالی
الف: مقدمه
جلسه هیأت عمومی دیوان عالی کشور در مورد پرونده ردیف ۸۷/۳ وحدت رویه، رأس ساعت ۱۰ بامداد روز سه‌شنبه مورخ ۲۲/۵/۱۳۸۷ به ریاست حضرت آیت‌الله مفید رئیس دیوان عالی کشور و با حضور حضرت آیت‌الله دری نجف‌آبادی دادستان کل کشور و شرکت اعضای شعب مختلف دیوان عالی کشور در سالن اجتماعات دادگستری تشکیل و پس از تلاوت آیاتی از کلام‌الله مجید و قرائت گزارش پرونده و طرح و بررسی نظریات مختلف اعضای شرکت کننده در خصوص مورد و استماع نظریه جناب آقای دادستان کل کشور که به ترتیب ذیل منعکس می‌گردد، به صدور رأی وحدت رویه قضایی شماره ۷۰۸ـ ۲۲/۵/۱۳۸۷ منتهی گردید.
ب: گزارش پرونده
احتراماً معروض می‌دارد: براساس گزارش ۴۳۰۲۸ـ۱۲/۱۲/۱۳۸۶ رئیس کل محترم حوزة قضایی استان اصفهان، از شعب ششـم و نوزدهم دادگاه‌های تجدیدنظر این استـان به موجب دادنامه‌های ۱۳۷۰ـ ۱۳/۸/۱۳۸۶ پروندة کلاسه ۸۶/۱۲۲۰ و ۷۵ـ ۴/۹/۱۳۸۶ پروندة کلاسه ۱۰۵ـ۸۶، در استنباط از ماده ۱۰۸۵ قانون مدنی آراء مختلف صادر گردیده است که خلاصه جریان امر ذیلاً منعکس می‌گردد.
۱ـ طبق محتویات پرونده کلاسه ۸۶ ـ۱۲۲۰ شعبه ششم دادگاه تجدیدنظر استان اصفهان، آقای بهنام توسلی فرزندعباس به طرفیت خانم الهه بابایی دارگـانی فرزند نورالله به خواسته الزام به تمکین و ادامه زندگی مشترک اقامه دعوی نموده، که موضوع در شعبه بیستم دادگاه عمومی حقوقی اصفهان به شرح ذیل به صدور دادنامه ۸۶۰۹۹۷۰۳۵۲۰۰۰۲۱ ـ ۲۷/۵/۱۳۸۶ منتهی گردیده است: «... با عنایت به اینکه زوجه صراحتاً تمکین خود را منوط به دریافت کل مهریه نموده و به حق حبس استناد نموده‌است، نظر به اینکه نامبرده مهریه را مطالبه نموده و با احراز اعسار خواهان از پرداخت یکجای مهریه، حکم به تقسیط صادرشده و خواهان در حال پرداخت اقساط است و حسب استعلام از اجرای احکام، خوانده نسبت به وصول اقساط اقدام نموده‌است، لذا تمسّک به حق حبس و اناطه تمکین به دریافت کل مهریه با وضعیت اعسار خواهان از پرداخت یک جای مهریه، که مدت‌ها طول خواهد کشید، عملاً موجب حرج برای زوج خواهدبود. نظر به اینکه حکم موضوع منوط نمودن تمکین، وصول مهریه در چنین حالتی اعسار خواهان و صدور حکم تقسیط به وسیله دادگاه در قانون مدنی مبهم می‌باشد، لذا به استناد اصل ۱۶۷ قانون اساسی و با توجه به فتاوای مراجع عظام تقلید از جمله حضرات آیات محمدتقی بهجت، ناصر مکارم شیرازی، سید عبدالکریم موسوی اردبیلی، حسین نوری همدانی، در این مورد حق حبس ساقط می‌گردد، لذا دادگاه دعوی خواهان را وارد دانسته، حکم به الزام خوانده به تمکین از زوج صادر و اعلام می‌گردد.»
این رأی در شعبه ششـم تجدیدنظر استـان به موجب دادنامه ۱۳۷۰ـ ۱۳/۸/۱۳۸۶ به لحاظ اینکه با صدور حکم اعسار و تعیین اقساط برای پرداخت مهریه، زوج باید فقط اقساط معینه را پرداخت نماید و مهریه صرفاً نسبت به همان مقدار حال و مابقی مؤجل است و با وصف تقسیط مهریه شرط مذکور در قسمت اخیر ماده ۱۰۸۵ محقق نمی‌شود و زوجه نمی‌تواند از حق حبس موضوع ماده مذکور استفاده نماید، مورد تأیید قرار گرفته‌است.
۲ـ به حکایت محتویات پروندة کلاسه ۱۰۵ـ۸۶ شعبه نوزدهم دادگاه تجدیدنظر استان اصفهان، شعبه بیستم دادگاه عمومی و حقوقی، در مورد دعوی آقای سعید نفری فرزند کریم به طرفیت خانم بهناز الصاق شهرضـا فرزند فضل‌الله، به خواسته الزام خوانـده به تمکین، طی دادنامه ۸۶۰۹۹۷۰۳۵۲۰۰۰۷۰۹ ـ ۲۵/۵/۱۳۸۶ عیناً با استدلالی که در دادنامه مذکور در بند اول این گزارش معروض گردیده است، حکم به الزام خوانده به تمکین از زوج و ایفای وظایف زوجیت، صادر نموده است، که شعبه ۱۹ دادگاه تجدیدنظر در مقام رسیدگی به تجدیدنظر خواهی محکومٌ علیها، طی دادنامه ۷۵ـ۴/۹/۱۳۸۶ به شرح ذیل اتخاذ تصمیم نموده‌است:

«... نظر به اینکه اولاً: قانونگذار در ضمـن ماده ۱۰۸۵ قانون مدنی صراحتاً نسبـت به موضوع تعیین تکلیف نموده و چنانچه مهریه حال باشد به زوجه حق داده تا از ایفای وظایفی که در مقابل شوهر دارد امتناع نماید و موضوع از شمول اصل ۱۶۷ قانون اساسی خارج بوده و نمی‌توان با وجود صراحت قانونی به استناد فتاوی، غیر از حکم قانونگذار را مورد حکم قرار داد. ثانیاً: در ماده قانونی مارالذکر پرداخت مهریه به طور مطلق عنوان شده و بر کل مهریه اطلاق دارد و پرداخت قسمتی از آن نمی‌تواند نافی حق حبس زوجه گردد. ثالثاً: تصمیم دادگاه، مبنی بر تقسیط مهریه، وصف حال بودن مهریه را که در زمان انعقاد عقد نکاح طرفین بر آن توافق کرده‌اند تبدیل به مؤجل نمی‌نماید. رابعاً: زمانی که قانون منتشر می‌گردد فرض بر این است که آحاد جامعه نسبت به قانون عالم می‌باشند و با آگاهی از این حق، زوجین نسبت به انعقاد عقد نکاح اقدام نموده‌اند و به عنوان یک حق مکتسب برای زوجه، تصمیم بعدی دادگاه مبنی بر تقسیط مهریه نمی‌تواند حق مذکور را ضایع نماید مضافاً، زوج با علم و اطلاع از چنین حقوقی اقدام به تعیین مهریه نموده‌است و عدم بضاعت وی نمی‌تواند حق زوجه را در این خصوص ساقط نماید.... لذا ضمن نقض دادنامه معترض عنه حکم به رد دعوی صادر و اعلام می‌نماید.»

همان طور که ملاحظه می‌فرمایند با استنباط از ماده ۱۰۸۵ قانون مدنی از دو شعبه تجدیدنظر استان اصفهان به شرح مرقوم آراء مختلف صادر گردیده، که به استناد ماده ۲۷۰ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری، تقاضای طرح موضوع را جهت بررسی و صدور رأی وحدت رویه قضایی دارد. حسینعلی نیّری ـ معاون قضایی دیوان عالی کشور

ج: نظریه دادستان کل کشور
با احترام در خصوص جلسه هیأت عمومی دیوان عالی کشور مورخه ۲۲/۵/۱۳۸۷ در مورد طرح گزارش وحدت رویه ردیف ۸۷/۳ نسبت به اختلاف نظر فیمابین شعب محترم ششم و نوزدهم دادگاههای تجدیدنظر استان اصفهان در استنباط از ماده ۱۰۸۵ قانون‌مدنی نظر اینجانب به عنوان دادستان کل کشور در دو بند به شرح ذیل شامل مقدمه و نتیجه‌گیری جهت استحضار حضرتعالی و قضات محترم حاضر در جلسه اعلام می‌گردد.

مقدمه: همان‌طوری که در طرح گزارش جلسه اعلام گردیده شعبه ششم دادگاه تجدیدنظر استان اصفهان در پرونده مطروحه به خواسته الزام به تمکین و ادامه زندگی مشتـرک زوج به طرفیت زوجـه نظر خـود را این گـونه اعلام نمـوده‌است «... با عنایـت به اینکه زوجه صراحتاً تمکین خود را منوط به دریافت کل مهریه نموده و به حق حبس استناد نموده‌است، نظر به اینکه نامبرده مهریه را مطالبه نموده و با احراز اعسار خواهان از پرداخت یک جای مهریه، حکم به تقسیط صادر شده و خواهان در حال پرداخت اقساط است و حسب استعلام از اجرای احکام، خوانده نسبت به وصول اقساط اقدام نموده‌است، لذا تمسّک به حق حبس و اناطه تمکین به دریافت کل مهریه با وضعیت اعسارخواهان از پرداخت یکجای مهریه، که مدت‌ها طول خواهدکشید، عملاً موجب حرج برای زوج خواهدبود.
نظر به اینکه حکم موضوع منوط نمودن تمکین به وصول مهریه در چنین حالتی اعسار خواهان و صدور حکم تقسیط به وسیله دادگاه در قانون مدنی مبهم می‌باشد، لذا باستناد اصل ۱۶۷ قانون اساسی و با توجه به فتاوای مراجع عظام تقلید از جمله حضرات آیات محمدتقی بهجت، ناصر مکارم شیرازی، سیدعبدالکریم موسوی اردبیلی، حسین نوری همدانی، دراین مورد حق حبس ساقط می‌گردد لذا دادگاه دعوی خواهان را وارد دانسته حکم به الزام خوانده به تمکین از زوج صادر و اعلام می‌گردد.»
در دعوی مشابه شعبه نوزدهم دادگاه تجدیدنظر استان اصفهان این چنین اتخاذ تصمیم شده‌است:
«... نظر به اینکه اولاً قانونگـذار در ضمن ماده ۱۰۸۵ قانون مدنـی صراحتاً نسبـت به موضوع تعیین تکلیف نموده و چنانچه مهریه حال باشد به زوجه حق داده تا از ایفای وظایفی که در مقابل شوهر دارد امتناع نماید و موضوع از شمول اصل ۱۶۷ قانون اساسی خارج بوده و نمی‌توان با وجود صراحت قانونی به استناد فتاوی، غیر از حکم قانون‌گذار را مورد حکم قرار داد. ثانیاً در ماده قانونی مارالذکر پرداخت مهریه به طور مطلق عنوان شده و به کل مهریه اطلاق دارد و پرداخت قسمتی از آن نمی‌توان نافی حق حبس زوجه گردد. ثالثاً تصمیم دادگاه مبنی بر تقسیط مهریه وصف حال بودن مهریه را که در زمان انعقاد عقد نکاح طرفین بر آن توافق کرده‌اند نمی‌تواند تبدیل به مؤجل نماید. رابعاً زمانی که قانون منتشر می‌گردد فرض براین است که آحاد جامعه نسبت به قانون عالم می‌باشند و با آگاهی از این حق، زوجین نسبت به انعقاد عقدنکاح اقدام نموده‌اند و به عنوان یک حق مکتسب برای زوجه، تصمیم بعدی دادگاه مبنی بر تقسیط مهریه نمی‌تواند حق مذکور را ضایع نماید، مضافاً زوج باعلم و اطلاع از چنین حقوقی اقدام به تعیین مهریه نموده‌است و عدم بضاعت وی نمی‌تواند حق زوجه را در این خصوص ساقط نماید...» با توجه به مراتب به شرح ذیل نظریه خود را اعلام می‌نماید:
۲ـ نظریه: زن می‌تواند تا مهریه او تسلیم نشده از ایفای وظائفی که در مقابل شوهر دارد امتناع کند مشروط براینکه مهر او حال باشد و این امتناع مسقط حق نفقه نخواهدبود. (ماده ۱۰۸۵ قانون مدنی)
یجوز ان یعجل المهر کله حالاً ـ ای بلااجل ـ و مؤجلاً و ان یجعل بعضه حالاً و بعضه مؤجلاً، و للزوجه مطالبة الحال فی کل حال بشرط مقدرة الزوج و الیسار، بل لها ان تمتنع من‌التمکین و تسلیم نفسها حتی تقبض مهرها الحال. سواء کان الزوج موسراً اومعسراً، نعم لیس لها الامتناع فیما لوکان کله اوبعضه موجلاً و قد اخذت بعضه الحال (تحریر الوسیله ـ جلد دوم ـ کتاب النکاح ـ فصل فی مهر ـ مسأله۱۱) پرداخت دین نقداً یا به اقساط ممکن می‌باشد. تقسیط دین اعم از مهر یا غیر آن یا با توافق طرفین است و یا طبق قانون اعسار که در این صورت مدیون باید مطابق قانون اعسار عمل نماید. اصل مهریه حق مکتسب است نه حال بودن آن و پرداخت مهریه شرعاً و عرفاً منوط به مطالبه و عندالقدره و عندالاستطاعه است. ادعای توافق بر حال بودن در زمان عقد نیز اولاً صحت ندارد و بفرض صحت شامل اثبات اعسار و تقسیط آن نمی‌شود، در عرف جامعه نیز اصل بر عدم حال بودن مهریه است بلکه بر حال شدن مهریه عندالمطالبه دلالت دارد. این قبیل موارد احکام شرعی است و معیارهای شرعی بر آن حاکم است و نمی‌توان به بهانه اجمال یا ابهام قانون به تفسیرهای گوناگون استناد نمود. مصالح اجتماعی و تحکیم پیوندهای خانوادگی و پرهیز از طلاق و فساد نیز ایجاب می‌کند که با اثبات اعسار و تقسیط پرداخت مهریه زوجه به تکالیف و وظایفی که در مقابل زوج دارد عمل نماید و تقسیط مهریه مجوز عدم تمکین زوجه نمی‌شود بعلاوه حق تمکین از لوازم و شرائط ذاتی عقدنکاح می‌باشد و تمکین حق مطلق است جز در مواردی که خلاف آن احراز شود. و عقدنکاح را نباید به مفهوم معاوضه و مبادله مهر با بضع تفسیر و تبیین نمود.
موضوع تفاضای مهر و اعسار زوجه و عدم امکان پرداخت حق خاص است و محدود به شرایط امکان است و در صورت شک و یا ابهام حق مطلق از بین نمی‌رود و دلیلی بر نفی حق مطلق و وظایف ذاتی و احکام اولیه ازدواج و نکاح نمی‌باشد، وانگهی قانون اعسار قانون خاص و از عناوین ثانویه است و حاکم بر قوانین عامه است و در صورت اعسار عملاً زوج با تکالیفی مواجه نمی‌باشد و در محدوده خاص به اعسار عمل می‌کند نه اینکه قوانین اولیه را از جهات دیگر منهای جهت اعسار محدود نماید و فرض آن است که حکم اعسار نیز طبق قانون و توسط محکمه اصدار یافته است مشکل مهریه‌های غیرمتعارف و سوء‌استفاده نیز باید توسط شرایط ضمن عقد و راهکارهای دیگر برطرف شود در این مورد نیز امکان عسر و حرج برای زوجه نیز میسّر است و مصالح خانوادگی و اجتماعی ایجاب می‌کند که ارتباط زناشوئی برقرار باشد.
ضمناً در این مورد مطالبه نسبت به اقساط مهریه است نه اصل مهریه و خواهان در حال پرداخت اقساط است و حسب استعلام از اجرای احکام خوانده نسبت به وصول اقساط اقدام نموده‌است همانطور که قسمت اخیر در رأی شعبه۶ تجدیدنظر آمده‌است و استدلال‌های شعبه۱۹ نیز موجه نمی‌نماید. اولاً ماده ۱۰۸۵ صراحت ندارد در مورد پرونده و تقسیط براساس حکم محکمه و بلکه بصورت مطلق را می‌گوید که حال باشد یا مؤجل (متن شرایع و نظر صاحب جواهر نیز مربوط به صورت مطلق است نه موضوع مورد بحث ما) و قانون صراحت ندارد والا اختلاف شعب نیز معنا نداشت لذا ادعای صراحت بلاوجه است.
استنباط اینکه مهریه نیز برکل مهریه اطلاق می‌شود. و ادعای اینکه پرداخت قسمتی نمی‌تواند نافی حق حبس زوجه گردد اول الکلام است بلکه ادعای بدون دلیل است. اینکه گفته تصمیم دادگاه مبنی بر تقسیط مهریه وصف حال بودن مهریه که در زمان عقد نکاح طرفین بر آن توافق دارند، نمی‌تواند تبدیل به مؤجل نماید، این هم صحیح نمی‌باشد، چون وصف حال بودن مهریه و توافق طرفین بر آن شامل صورت اعسار نمی‌شود و مهریه‌هایی که در دهه‌های اخیر در دفترچه‌ها ذکر می‌شود نوعاً امکان پرداخت بصورت حال را ندارند و توافق نیز معلوم نیست، بلکه عندالقدره و الاستطاعه است. اینکه انتشار قانون دلیل بر علم به قانون است و یا حق مکتسب است، تردیدی در حق مکتسب بودن نمی‌باشد، بلکه فرض تقسیط توسط مرجع ذیصلاح است و حقی نیز ضایع نمی‌شود. چطور عدم بضاعت زوج موجب می‌شود تا زوجه فرد غیر ملئی را زندانی کند.
زندان کردن فردی که ملائت ندارد، خود خلاف شرع است. و فرض این است که زوج از اول نیز واجد نبوده و یا دچار سانحه و حادثه شده، آیا باز حکم به محبوس کردن زوج می‌نمـاییـم. این با سیاسـت‌های حبـس‌زدائی نیز منافـات دارد. در هر صورت نظـر به جهات یادشده، نظر شعبه ششم دادگاه تجدیدنظر استان اصفهان مورد تأیید می‌باشد، سایر مسائل باید براساس مقررات دیگر پیگیری شود.

د: رأی شماره ۷۰۸ـ ۲۲/۵/۱۳۸۷ وحدت رویه هیأت عمومی
به موجب ماده ۱۰۸۵ قانون مدنی زن می‌تواند تا مهر به او تسلیم نشده از ایفاء وظایفی که در مقابل شوهر دارد امتناع کند، مشروط بر اینکه مهر او حال باشد. ضمناً در صورت احراز عسرت زوج، وی می‌توانـد که مهر را به نحو اقسـاط پرداخت کند. با توجـه به حکم قانونی ماده مذکور که مطلق مهر مورد نظر بوده و با عنایت به میزان مهر که با توافق طرفین تعیین گردیده، صدور حکم تقسیط که صرفاً ناشی از عسر و حرج زوج در پرداخت یک جای مهر بوده مسقط حق حبس زوجه نیست و حق او را مخدوش و حاکمیت اراده وی را متزلزل نمی‌سازد، مگر به رضای مشارالیها، زیرا اولاً حق حبس و حرج دو مقوله جداگانه است که یکی در دیگری مؤثر نیست. ثانیاً موضوع مهر در ماده مزبور دلالت صریح به دریافت کل مهرداشته و اخذ قسط یا اقساطی از آن دلیل بر دریافت مهر به معنای آنچه مورد نظر زوجه در هنگام عقد نکاح بوده، نیست. بنابه مراتب رأی شعبه ۱۹ دادگاه تجدیدنظر استان اصفهان که موافق با این نظر است منطبق با قانون تشخیص می‌شود.
این رأی بر طبق ماده ۲۷۰ قانون آیین‌دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری در موارد مشابه برای دادگاه‌ها و شعب دیوان عالی کشور لازم‌الاتباع می‌باشد.

ازدواج مجدد زوج با اذن دادگاه و ایجاد حق طلاق برای زن

سئوال: آیادر صورت ازدواج مجدد شوهر بدلیل عدم تمکین زن و با اجازه دادگاه و بدون رضایت و اذن زوجه، آیا زن می تواند باستناد تخلف از شروط ضمن عقد، تقاضای طلاق نماید؟

از دیدگاه قضات و مستشاران دیوانعالی کشور
نظر اول: موافقین حق طلاق زوجه
۱- منع ازدواج مجدد بدون اجازه زوجه به عنوان شرط ضمن عقد (بند ۱۲ شرایط مندرج در سند نکاحیه) به زوج تفهیم و به امضای ایشان رسیده است که به موجب آن به زوجه وکالت با حق توکیل به غیر داده شده تا در صورت ازدواج مجدد زوج به زوجه به نحو مطلق بوده و منصرف به مورد خاص نیست، شروط ضمن عقد به زوج تفهیم و مورد توافق زوجین قرار گرفته است و طبق ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی اشتراط شرط ضمن عقد نکاح تجویز گردیده و تفویض وکالت از طرف زوج به زوجه مطلق بوده و منصرف به موردی خاص نیست، به‌علاوه اقاریر صریح زوج مبنی بر ازدواج مجدد بدون تحصیل رضایت همسر اول دلالت بر تخلف وی از شرط ضمن در قباله نکاحیه می‌نماید. بنابراین زوجه حق دارد که با مراجعه به دادگاه خود را مطلقه نماید. اگر زوجین با هم شرط کردند که هر موقع شوهر زن گرفت، به نحو مطلق من حق طلاق داشته باشم، این شرط نه با ذات عقد مغایر است و نه با مقتضای عقد و این شرط لازم‌الوفاست.
۲- شرط موضوع بند ۱۲ شرطی نامشروع نیست تا باطل باشد؛ زیرا زن در هر حال به وکالت از سوی مرد است که خود را مطلقه می‌کند، در نتیجه سلطه انحصاری مرد را بر طلاق که قاعده‌ای آمره است، از مرد نمی گیرد. به‌علاوه حتی اگر این شرط در فهم عرفی سالب این سلطه باشد، این سلب سلطه از نوع سلب جزئی است و می‌دانیم که حسب ماده ۹۵۹ ق. م. سلب جزئی حق، ولو از نوع آمره، ممکن است. در واقع این فقط سلب کلی سلطه انحصاری بر طلاق است که در فقه و حقوق باطل است. ظاهراً مثل آن که شرط شود زن در هرحال مجاز باشد که هر وقت خواست خود را به وکالت از سوی زوج مطلقه کند.
۳- بند۱۲ از شروط شمن العقد کاملاً مطلق هست که زوج به زوجه وکالت بلاعزل با حق توکیل غیر داده و استثنایی مطرح نگردیده است.
۴- ‌اختیار همسر توسط زوج، بدون رضایت زوجه هیچ قیدی ندارد. تحلیل این شرط دارای وجوه حکمی و موضوعی است. اتفاقاً همه بحث نیز در وجه موضوعی‌اش است، بنابراین فتاوی قابل تحلیل هستند. اگر فتاوی مراجع دارای وجه حکمی بود باید تسلیم می‌شدیم، این فتاوی دارای وجه موضوعی است؛ یعنی تشخیص موضوع و مصداق است. همچنین وجه حکمی قضیه این است که آیا تفویض وکالت در طلاق به زوجه در صورتی که زوج اختیار همسر دوم کند، حکماً مخالفتی با شرع یا قانون دارد که گفته شده این شرط صحیحی است و از جهت حکمی فتاوی هم منصرف از این است. ‌

نظر دوم: مخالفین حق طلاق
۱- اگر اینجا طلاق به دست این زن با این خصوصیات داده شد، قهراً تضییع حق زن است و اگر واقعاً زن خودش را در یک تنگنای خاصی قرار داده، باید برود تقاضای عسر و حرج کند و از طریق عسر و حرج وارد قضیه شود، نه از طریق بند ۱۲ شرایط ضمن العقد.
۲- در اینجا حق طلاق یعنی حق تمکین از حقوق مرد است، گفت: زن نسبت به مرد باید تمکین کند و همان طور که نفقه را حق زن می‌دانیم، تمکین را حق مرد می‌دانیم. شرط ضمن عقد هم برای یک زن ایجاد حق می‌کند، وقتی یک زن تمکین نکند و بخواهد از شرط ضمن عقد استفاده کند، تعارض پیش می آید و در تعارض۲ شرط تساقط ایجاد می‌شود. در این مورد نمی‌توان برای زن حق طلاق قائل شد و این از موارد عسر و حرج است؛ چرا که در ماده قانون مدنی که در خصوص عسر و حرج آمده، دست دادگاه را باز گذاشته و به هر دلیل دیگر ممکن است زن تقاضای عسر و حرج کند.
۳- اصل عدم ولایت فرد بر دیگری می‌طلبد که زن در صورت تمایل به طلاق اسیر اراده مرد نباشد. قدر مسلم این است که ولایت قاضی در خصوص انجام تکالیف است؛ یعنی قاضی بر کسی که از انجام تکلیف اعم از تکلیف قراردادی یا قانونی خودداری می‌کند، ولایت دارد. پس اگر ما بتوانیم شکلی را که در ضمن عقد شده است، به نحوی به تکلف ملحق کنیم آنگاه می‌توانیم قاعده را در خصوص این شرط هم جاری سازیم؛ یعنی ما اگر بتوانیم شرط را چنین معنا کنیم که زن مکلف است به شوهر اجازه ازدواج مجدد دهد یا اگر بتوانیم امتناع زن از اذن را چنین تعبیر کنیم که زن در حقیقت با امتناع خویش مانع رسیدن مرد به حق قانونی خود شده است، آنگاه خواهیم توانست قاعده را جاری کنیم؛ ولی با توجه به مفاد شرط اولاً به هیچ وجه نمی‌توانیم نوعی تکلیف از آن استنباط کنیم، ثانیاً امتناع زن را ممانعت از رسیدن مرد به حق خویشتن هم نمی‌توانیم تلقی کنیم؛ زیرا زن مانع ازدواج مرد نیست؛ بلکه عامل به حق خویش است. در حقیقت این خود مرد بوده که اجرای حق خویش را موکول به اجازه زن کرده و به عنوان ضمانت اجرا به زن وکالت داده که اگر بدون اجازه او حق خویش را اعمال کرد، او خود را طلاق دهد. پس ماده نزاع ممانعت از حق ازدواج مرد نیست؛ بلکه تحقق وکالت در طلاق است، همچنان‌که اطلاق شرط این است که از طرف شوهر وکیل است اگر او بدون اجازه ازدواج کند، خود را مطلقه سازد و ما نمی‌توانیم اجازه حاکم را جانشین اراده زن کنیم. اجازه حاکم فقط می‌تواند متکی به قاعده لاحرج باشد؛ زیرا مرد ادعا کرده که زن تمکین نمی‌کند و اجازه ازدواج هم نمی‌دهد و این حالت به معنای عسر و حرج برای شوهر است که چون حاکم اختیار رفع دارد من باب رفع عسر و حرج به مرد اجازه می‌دهد که ازدواج کند؛ یعنی متکای اجازه حاکم ولایت بر ممتنع نیست؛ بلکه لاحرج است. علاوه بر آن همان طور که پیش‌ازاین‌گفته شد، ولایت بر دیگران استثناست و علی‌القاعده در استثنائات ما فقط باید به قدر مسلم اکتفا کنیم و اجزای تفسیر و توسعه نداریم. بنابراین هر جا که دچار تردید شویم باید به اصل رجوع کنیم و اصل عدم ولایت است

۴- نظر مراجع:
- آیت‌الله العظمی میرزا جواد تبریزی: در فرض مذکور شرط در مورد عقدنامه منصرف از صورت مذکوره است و زوجه وکیل در طلاق نیست و طلاقش باطل و ازدواج این زن با زوج دوم نیز باطل است و در صورت دخول زوج دوم زن نسبت به زوج دوم حرام ابدی است و در صورت جهل به مسئله چنانچه اولادی از آنان متولد شده، ولد شبهه است.

- - حضرت آیت‌الله العظمی خامنه‌ای: ظاهراً وکالت داشتن در طلاق در صورت ازدواج منصرف است از موردی که زوجه تمکین نکرده و ازدواج دوم با رأی دادگاه باشد.

- آیت‌الله العظمی صافی گلپایگانی: اگر زوجه بدون عذر شرعی از تمکین خودداری کرده باشد، توکیل زوج هر چند صحیحاً واقع شده باشد از چنین موردی منصرف است. بنابراین طلاق زوجه بدون اذن و رضایت در فرض پرسش باطل است.

- آیت‌الله العظمی محمد فاضل لنکرانی: زوجه نمی‌تواند به این دلیل خود را مطلقه نماید.

‌- آیت‌الله العظمی ناصر مکارم شیرازی: وکالت در امر طلاق در خصوص این ماده منصرف است به جایی که زوجه تمکین نماید و هرگاه برای مدت طولانی بدون عذر شرعی حاضر به تمکین نشود، ازدواج مجدد زوج اشکالی نداشته و طلاق زن اول صحیح نبوده است.

‌آیات عظام خامنه‌ای، جواد تبریزی، شبیری زنجانی، صافی، فاضل، مکارم، علوی گرگانی، اردبیلی، نوری همدانی و صانعی شرط موضوع بند ۱۲ را مربوط به موردی که ازدواج دوم مسبوق به نشوز و اجازه حاکم به ازدواج مجدد باشد، ندانسته‌اند. بر مبنای نظری که قضاوت غیر حاکم را فقط از باب تفویض ممکن می‌داند، در شرایط صدور فتوا از حاکم در قضیه‌ای امکان شرعی برای قضاوتی مخالف فتوای حاکم نیست. علاوه بر این۱۰ تن ظاهراً آقایان امام خمینی و بهجت نیز در شرایط موضوع پرونده که شرط مطلق است، طلاق را ممکن ندانسته‌اند و فقط در حالت شرط اطلاق یا مطلق شرط که طی آن گفته می شود: <-علی الاطلاق یا مطلقا>؛ اگر زوج بدون رضایت زوجه همسر دیگری بگیرد، زوجه وکیل در مطلقه نمودن خود است- طلاق را ممکن دانسته‌اند. اگر گفته شود فتواهای مراجع تقلید تنها برای مقلدینشان حجت است، جوابش این است که تقریباً تمامی فقهای زنده طلاق موضوع پرونده را ممکن ندانسته‌اند و به ندرت قاضی یا اصحاب پرونده‌ای را می‌توان یافت که مرجع تقلیدش خارج از فقهای مذکور باشد. چون سؤال از منصرف بودن یا نبودن لفظ بند ۱۲ به حالت تجدید فراش در شرایط نشوز زوجه ظاهراً یک سؤال موضوعی (مصداقی) است و ممکن است گفته شود فتوای مجتهد در امور حکمی حجیت دارد نه در امور موضوعی. در جواب باید گفت که اولاً مجتهد با تکیه بر امر حکمی احتیاط در عرض و امر حکمی مسلط بودن مرد بر طلاق در نتیجه به امر حکم سومی می‌رسد که می‌گوید در شرایط مردد بودن میان باقی ماندن تسلط منحصر مرد بر طلاق یا زوال این تسلط بایستی قائل به بقای تسلط منحصر مرد بر طلاق (عدم امکان طلاق زن بدون رضایت مرد) شد. این مجتهد وقتی مواجه با سؤال از امکان یا عدم امکان طلاق زن موضوع این پرونده می‌شود، با تکیه بر امر حکمی سوم مذکور در بالا و نیز با تکیه بر جواب‌هایش به امور حکمی مربوط به مسائل و مباحث الفاظ در علم اصول در نهایت شرط موضوع بند ۲۱ سند نکاح را مضیق تفسیر می‌کند؛ یعنی آن را ناظر به حالت نشوز زوجه اول و تجدید فراش زوج در تعاقب این نشوز نمی‌داند و از آنجا طلاق موضوع این پرونده را باطل می‌داند. در چنین وضعی کدام مقلد خداترسی می تواند فتوا به بطلان طلاق موضوع این پرونده را راجع به یک امر موضوعی محض بداند و خود را مجاز به تخلف از فتوا کند؟
‌ثانیاً: درست است که قاضی در امور موضوعی محض باید به تشخیص خود عمل کند و درست است که اصل ۱۶۷ قانون اساسی که در حالت نیافتن حکم دعوا در قانون، قاضی را مکلف به استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر نموده، به قرینه این که قانون امور حکمی را بیان می‌کند و مجوز مراجعه به منبع معتبر اسلامی یا فتوای معتبر را در امور موضوعی صرف فراهم نمی‌سازد؛ نمی‌توان منکر شد که جواب استفتائات دست کم ما را در فهم معنای شرط موضوع بند ۱۲ سند نکاح کمک می‌کند.
- علاوه بر فتاوا قاعده منع سوء استفاده از حق نیز عدم طلاق را توجیه می‌کند. با این توضیح که زوجه که به صرف ادعا ثابت نشده مورد ضرب واقع شده و اخراج از منزل توسط زوج تمکین ننموده و حتی با وصف محکومیت قطعی به تمکین ناشزه مانده و ازدواج مجدد را هم تجویز ننموده، در واقع از ایفای وظیفه شرعی و تعهد قراردادی و عرفی خود دایر به حسن معاشرت موضوع مواد ۸۳۳ و ۱۱۰۳ ق. م. استنکاف و تخلف نموده است. این زوجه متخلف که نباید برای تخلفش پاداش بگیرد، ظاهراً منتظر مانده تا زوجش بر اثر فشارهای مختلف ازدواج مجدد نماید تا او بتواند با تکیه بر شرط موضوع بند ۱۲ سند نکاح و ضمن دریافت تمام یا بعض مهریه، خود را از سوی مرد طلاق دهد. این جلوه آشکاری از سوءاستفاده از حق موضوع بند ۱۲ است و می‌دانیم که سوء استفاده از حق به تصریح اصل۴۰ قانون اساسی منع شده است. منع از سوء استفاده که با توجه به شأن نزولش ریشه در قاعده فقهی لاضرر دارد، متضمن یک منع صرفاً اخلاقی یا یک اخبارمحض نیست؛ بلکه یک انشاء نیز هست. به این معنا که حاکمیت باید ترتیبی اتخاذ کند تا هیچ کسی نتواند از حقش سوء استفاده کند و لازمه چنین ترتیبی در مانحن فیه این است که زوجه متخلف موضوع این پرونده را که مضافاً در صدد و طرح سوء استفاده از حق موضوع بند ۱۲ بوده، مجاز به مطلقه نمودن خود به وکالت از سوی مرد نداند. به‌علاوه هیچ کسی را به صرف اعمال حقش نمی‌توان تنبیه نمود، ازاین رو زوج را که با حکم حاکم و در شرایط نشوز زوجه مبادرت به اعمال حق قانونی خود و دفع حرج حاصل از مجردی از خود نموده، نمی‌توان مشمول تنبیه مدنی مطلقه نمودن زن اولش قرارداد.
- ضرورت تفسیر مضیق امور خلاف اصل نیز عدم طلاق را تعلیل می‌کند. به این شرح که در حقوق غرب، هریک از زوجین تکالیف مشابهی دارند و به تبع آن از حقوق مشابهی هم برخوردارند؛ اما نظر به این که در حقوق اسلام و ایران مرد متحمل تکالیف زیادی در خانواده است و نیز با توجه به این که باید میان حق و تکلیف تعادل باشد تا مستلزم ترجیح مرجح یکی بر دیگری نشود، به این نتیجه می‌رسیم که مرد باید از حقوق خاصی هم بهره‌مند باشد، از این روست که مواد ۱۱۲۳ (سلطه منحصر مرد بر طلاق) و ۱۱۰۵ (ریاست منحصر مرد بر خانواده) قانون مدنی وضع شده‌اند تا برای مرد حق انحصاری بر طلاق ایجاد کنند. طبق مواد ۱۱۲۳ و ۱۱۰۵ ق. م. اصل اولیه این است که مرد منحصراً و همواره بر طلاق یا عدم طلاق مسلط است، همچنان‌که این اصل اولیه در فقه که در مانحن فیه همسو با این اصل است، ضرورت احتیاط در عرض می‌باشد؛ زیرا نباید از دلیل جز با دلیل دست برداشت. بنابراین به لحاظ ضرورت احتیاط در عرض و تبعیت از احکام آمره موضوع موادن مذکور نباید از اصل اولیه تسلط و ولایت انحصاری مرد بر طلاق فاصله گرفت. در این پرونده شک داریم که آیا شرط موضوع بند ۱۲ سند نکاح خواسته است زوجه ناشزه را نیز از مجرای وکالت مسلط بر نکاح کند یا خیر؟ پرواضح است که این شک بایستی به نفع اصل اولیه تسلط منحصر مرد بر طلاق رفع شود که مقتضی وکیل نشدن زوجه مرقوم برای مطلقه نمودن خود می باشد. طلاق در شرایط پرونده مغایر ضرورت تفسیر مضیق موارد وکالت هم هست. با این توضیح که توکیل نوعی جعل ولایت برای غیر است، ازاین‌رو حین شک در اصل توکیل باید قائل به عدم توکیل شد و حین شک در حدود وکالت باید به قدر متیقن اکتفا نمود تا از این مجرا در نهایت وکالت که متضمن ولایت فرد بر غیر است، به نفع قاعده اولیه مکروه بودن ولایت انسان بر دیگری به نحو مضیق تفسیر شده باشد. لازمه تفسیر مضیق

مطالبه وجه چک و خسارت تأخیرتأدیه

نوشتن دیدگاه